Нюанси протоколу
Чи дає дозвіл на проведення обшуку право вилучати все й будь-де?
Ольга ДРАЧЕВСЬКА, засновник і директор ЮК Доволі часто під час обшуку слідчі, прокурори практикують безпідставне вилучення майна та його утримання протягом невизначеного часу без вмотивованого судового рішення. Такі помилки при проведенні слідчих дій впливають на якість і повноту розслідування.
Що можуть шукати?
Як свідчить судова практика, непоодинокими є випадки, коли протокол обшуку суди визнають неналежним доказом, оскільки фактичні дані, що в них зазначаються, отримані з порушенням вимог ст.104 Кримінального процесуального кодексу. Відповідно до п.6 ч.2 ст.235 КПК, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншої власності особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Таким переліком фіксується мета обшуку і визначається напрямок пошуку під час його проведення.
Стосовно цього цікавою є постанова Верховного Суду від 20.05.2021 у справі №607/10262/17. З фабули справи вбачається, що суди перших двох інстанцій вважали протокол обшуку неналежним доказом. Адже пакунок із наркотичним засобом було знайдено під час обшуку у пачці цигарок. Натомість у дозволі на проведення слідчої дії прямо сказано, що він проводиться з метою пошуку викраденого майна, а саме: перфоратора, шуруповерта, міксера та двох болгарок.
Утім, ВС скасував рішення суду апеляційної інстанцій, яким особу було виправдано за ч.1 ст.309 КК. Так, відповідно до вимог ч.5 ст.236 КПК обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Частиною 7 цієї статті визначено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Саме тому наркотичний засіб, обіг якого заборонено в Україні, правомірно було вилучено на підставі ч.7 ст.236 КПК у присутності двох понятих, поміщено до сейф-пакета та опечатано. Отже обшук за місцем мешкання обвинуваченого було проведено відповідно до вимог КПК, а протокол за результатами цієї слідчої дії складено із дотриманням вимог стст.104, 105 КПК.
Чи можна обійтися без обшуку?
Як зазначалося, в ухвалі про обшук має бути вказано, для виявлення яких саме речей, документів або осіб він проводиться. Тож особа, у помешканні якої проводиться слідча дія, безперечно може запропонувати віддати вказані в ухвалі документи чи речі для уникнення неприємної процедури. Але це не гарантуватиме, що обшук на цьому закінчено. Питання вилучати чи не вилучати ті чи інші речі, які не вказані в ухвалі, слідчий, прокурор вирішує на власний розсуд.
У такому випадку складається детальний опис речей і документів, що вилучаються, та у строк до 48 год. слідчий чи прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт вилученого майна. В іншому випадку майно має бути негайно повернуте особі, в якої його вилучено.
Також особа має право відповісти відмовою на пропозицію слідчого добровільно видати особисті речі, тобто ті, що знаходяться виключно при ній. Нагадаємо, що підстави та порядок проведення обшуку регулюються стст.234—236 КПК.
На що звернути увагу до і після?
До речі, важливо крім опису речей, які вилучають, робити ще і їх фотографії, та зафіксувати процес їх передання. Адже існує багато випадків, коли вилучені цінності просто зникали.
Не слід покладатися лише на відеозапис, який зроблений правоохоронцями під час обшуку, як це передбачено КПК. Бо раптом може з’ясуватись, що такі матеріалі пошкоджені, а зниклі речі не внесені до протоколу обушку.
Тобто відсутність власних доказів вилучення речей зводить до мінімуму можливість їх повернення. З огляду на це дуже важливою є фіксація як у протоколі, так і на відеозаписі всіх подій, що відбуваються, та речей, які вилучаються.
Також слід звертати увагу і на зміст ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла, яка має містити ряд відомостей, передбачених ч.2 ст.235 КПК. Наприклад, строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності — іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія.
Варто також звертати увагу на понятих, які з’явилися на обшук разом зі слідчім. Нерідко такі особи можуть бути необ’єктивними, упередженими до слідчих та не помічати незаконні дії правоохоронців.
Тож можна лише порадити бути уважним, фіксувати усі порушення і спірні моменти на відео до підписання протоколу про обшук. І, звичайно, заздалегідь подбати про виклик адвоката, адже це право прямо передбачено стст.42, 50 КПК.