Закон і Бізнес


Контрольоване викрадення


№26-27 (1532-1533) 26.06—09.07.2021
17787

Передорученню досудового розслідування має передувати констатація неефективності його здійснення органом, встановленим ст.216 КПК. Такий висновок зробив ВС в постанові №640/5023/19, текст якої друкує «Закон і Бізнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

24 травня 2021 року                      м.Київ                                №640/5023/19

Об’єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого — НАСТАВНОГО В.В.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., КОРОЛЯ В.В., КРАВЧЕНКА С.І., ОГУРЕЦЬКОГО В.П., ЩЕПОТКІНОЇ В.В. —

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №*00193 від 9.09.2018, щодо Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Чирчик Ташкентської області Республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого за Адресою 1, та проживаючого за Адресою 2, такого, що на підставі ст.89 Кримінального кодексу, судимості не має, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146, ч.1 ст.14, ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК, за касаційними скаргами захисників засудженого Особи 1 — адвокатів Настенко М.О. і Крикунова О.В. на вирок Київського районного суду м.Харкова від 24.01.2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 9.04.2020 щодо Особи 1.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Київського райсуду від 24.01.2020 Особу 1 засуджено:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки;

за ч.1 ст.14, ч.2 ст.189 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців;

за ч.1 ст.263 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст.70 ч.1 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим Особа 1 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.

До набрання вироком законної сили Особа 1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання Особи 1 вказано рахувати з 13.01.2019.

Ухвалено стягнути з Особи 1 на користь держави 2860 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду Особу 1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, не пізніше 14.09.2018 Особа 1 від невстановлених осіб, які перебувають на території Російської Федерації, отримав пропозицію здійснення викрадення громадянина РФ Особи 2, який мешкає на території України, та незаконного позбавлення волі останнього за грошову винагороду. Погодившись на зазначену пропозицію та отримавши від невстановлених осіб гроші для її реалізації в невстановленій сумі, у Особи 1 виник умисел на викрадення та незаконне позбавлення волі Особи 2. Діючи з корисливих мотивів, Особа 1 з цією метою у вересні 2018 року в м.Одесі звернувся до Особи 3, який був відомий йому як колишній працівник правоохоронних органів, що надає послуги приватного детектива, з метою встановлення місця знаходження, подальшого викрадення і незаконного позбавлення волі Особи 2 та запропонував Особі 3 грошову винагороду в сумі $100000.

Особа 3, не бажаючи здійснювати реальних дій по викраденню та незаконному позбавленню волі, надаючи конфіденційну допомогу органу досудового розслідування, повідомив Особі 1 про свою згоду на виконання зазначених злочинних дій. 23.11.2018 прокурором відділу прокуратури Харківської області винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.

У період часу з листопада 2018 року до січня 2019 року Особа 1, реалізовуючи свій злочинний намір, за допомогою програми «WhatsApp» надав Особі 3 вказівки щодо встановлення місця проживання Особи 2 в м.Одесі, а з 21.12.2018 — в м.Києві та Харкові. 2.01.2019 після встановлення місцезнаходження Особи 2, Особи 1 надав вказівку Особи 3 на залучення осіб, які мають можливість здійснити фізичне захоплення Особи 2 для подальшого перевезення його до визначеного місця в м.Суми. В рамках контролю за вчиненням злочину до безпосередньої участі залучено Особу 4, який мав виконати роль викрадача, і Особу 1 запропонував йому винагороду в сумі $100000.

3.01.2019 Особа 1 здійснив перерахування коштів в сумі 60390 грн. на банківську картку, номер якої під контролем правоохоронного органу надав Особі 3, для здійснення оплати за часткове виконання вказівок.

10.01.2019 Особа 3 за допомогою програми «WhatsApp» повідомив Особі 1 про викрадення та незаконне позбавлення волі Особи 2, а 11.01.2019 на підтвердження надіслав відеозапис із зображенням Особи 2, вільне пересування якого обмежене і він перебуває під контролем осіб, підпорядкованих Особі 4, що створило у Особи 1 уяву про реальне вчинення злочину.

12.01.2019 Особа 1 під час особистої зустрічі біля ресторану швидкого харчування «МакДональдс», розташованого за Адресою 3, передав Особі 3 гроші в сумі $20120 для часткового розрахунку з Особи 4 за виконані дії по викраденню та незаконному позбавленню волі Особи 2, а також надав вказівки щодо необхідності перевезення останнього до м.Суми, де Особа 1 та інші невстановлені особи будуть здійснювати вимагання від Особи 2 коштів у сумі приблизно $10 млн. У подальшому Особа 1 призначив зустріч з Особою 4 та Особою 3 в м.Харкові.

13.01.2019 під час закінчення імітування викрадення та незаконного позбавлення волі Особи 2 для надання вказівок щодо подальших дій з незаконного позбавлення волі та вимагання коштів і майнових прав Особи 1 прибув на зустріч з Особою 4 та Особою 3 за Адресою 4, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки дії Особи 1 були викриті працівниками правоохоронних органів та його було затримано.

За вказаних обставин Особа 1 вчинив готування до вимагання у громадянина РФ Особи 2 коштів та передачі майнових прав, які знаходяться на території РФ, а саме підшукання та пристосування засобів, співучасників та змови на вчинення злочину, умисного створення умов для вчинення злочину, його дії, направлені на вимагання, були викриті працівниками правоохоронних органів та Особу 1 було затримано.

Крім того, Особа 1 за невстановлених обставин та у невстановлений час придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи перероблений саморобним способом сигнальний пістолет марки «Retay-G17» із бойовими припасами — 7 патронами, виготовлених по типу травматичних пістолетних патронів умовного калібру 9 мм. У подальшому Особа 1 помістив зазначені предмети до особистих речей і зберігав при собі до виявлення та вилучення 13.01.2019 працівниками УСБУ в Харківській області під час проведення огляду місяця події за Адресою 4.

Ухвалою ХАС від 9.04.2020 зазначений вирок суду першої інстанції щодо Особи 1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника — адвоката Настенко М.О. — без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники Настенко М.О. та Крикунов О.В. в інтересах засудженого Особи 1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Сторона захисту вважає зазначені судові рішення щодо Особи 1 незаконними та необґрунтованими.

Указує на необґрунтоване визнання судом допустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення з порушенням правил підслідності слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено в основу обвинувачення Особи 1, оскільки кримінальне провадження №*00193, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.332 КК, а потім за стст.146, 189, 263 КК, не передавалось з дотриманням правил ст.216 КПК слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, та вважає, що підстав для реалізації прокурором повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, передумовою яких є встановлення неефективного розслідування, не було, а тому орган досудового розслідування та прокуратура діяли поза межами визначених КПК повноважень.

Зазначає про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 13.01.2019 та похідних доказів, оскільки на території, де він проводився, жодної дії, пов’язаної з викраденням особи чи здійсненням вимагання коштів, не відбулось, на момент проведення цієї слідчої дії Особи 1 фактично затримано без складання відповідного процесуального документу, процесуальні права не роз’яснено та право на захист не було забезпечено.

Звертає увагу на те, що орган досудового розслідування виявив ознаки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК, ще в жовтні 2018 року в рамках досудового розслідування кримінального провадження за ч.3 ст.332 КК щодо невстановленої групи осіб. Однак процесуальні дії по збиранню доказів щодо Особи 1 проведені до внесення відповідних відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.14, ч.2 ст.189, ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК, результати НС(Р)Д могли бути використані в зазначеному кримінальному провадженні лише відповідно до положень ч.1 ст.257 КПК.

Указує на те, що викрадення відбулося внаслідок провокації та під контролем правоохоронних органів, відсутні докази того, що цей злочин міг відбутися без такого втручання, постанова прокурора про проведення НС(Р)Д — контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину має провокаційні дані, оскільки винесена 22.11.2018 в межах кримінального провадження щодо невстановлених осіб за ч.3 ст.332 КК, а містить чіткі вказівки для створення обстановки кримінального правопорушення, передбаченого ст.146 КК, за яким досудове розслідування ще не проводилось.

Сторона захисту також вважає, що у діях засудженого Особи 1 відсутні ознаки вимагання, оскільки засуджений і потерпілий раніше знайомі не були, засуджений не висловлював ні вимог, ні погроз передати майно. Зазначає про неправильну кваліфікацію дій Особа 1 як замах на викрадення, оскільки в діях засудженого містяться лише ознаки готування до злочину, а замах на викрадення було вчинено Особою 4 та Особою 3 під контролем правоохоронних органів.

Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій залишилась не спростованою версія захисту про те, що пістолет був підкинутий Особі 1, підтвердженням чого є відсутність на ньому відбитків пальців та будь-яких інших слідів засудженого. Крім того, указує на незастосування положень ст.69-1 КК при призначенні покарання Особі 1.

На думку сторони захисту суд апеляційної інстанції в порушення вимог стст.404, 419 КПК не встановив та не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, безпідставно погодився з висновками про доведеність винуватості Особи 1 поза розумним сумнівом, належним чином не перевірив і не спростував всіх доводів апеляційної скарги захисту.

Заперечень на касаційні скарги захисників Настенко М.О. та Крикунова Д.О. від учасників судового провадження не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об’єднаною палатою

Колегія суддів першої судової палати ККС ухвалою від 9.02.2021 кримінальне провадження щодо Особи 1 за касаційними скаргами захисників Настенко М.О. та Крикунова О.В. на підставі ч.2 ст.434-1 КПК передала на розгляд ОП ККС.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв’язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування ч.5 ст.36, ст.87 КПК щодо визначення належної правової процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні у вигляді визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими, викладеного в постанові колегії суддів другої судової палати ККС від 14.04.2020 (справа №761/34909/17).

Так, у наведеній постанові колегія суддів зазначила, що підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст.216 КПК. Натомість за змістом ч.5 ст.36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст.216 КПК.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що передумовою реалізації прокурором передбачених ч.5 ст.36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст.216 КПК, досудового розслідування в кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

У зазначеному рішенні касаційний суд визнав, що кримінальне провадження, розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.4 ст.190 КК, в порушення приписів ч.7 ст.214 КПК не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. Тому передбачених ч.5 ст.36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст.216 КПК, у прокурора не було. Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. На думку колегії суддів органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд першої інстанції на підставі ст.87 КПК правильно вказав на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Обґрунтовуючи свою позицію в ухвалі від 9.02.2021, якою зазначене кримінальне провадження на підставі ч.2 ст.434-1 КПК передано на розгляд ОП ККС, колегія суддів зазначила, що формулювання в ч.5 ст.36 КПК «у разі неефективного досудового розслідування», що надає повноваження відповідному прокурору доручити розслідування іншому органу, не може тлумачитися таким чином, щоб обмежувати повноваження прокурора передати провадження більш ефективному органу розслідування лише випадком, коли вже доведено, що розслідування органом за визначеною законом підслідністю є неефективним. У відповідного прокурора вже на початку розслідування можуть бути підстави вважати, що розслідування органом, визначеним законом, буде неефективним.

Також колегія суддів зазначила, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично не має вважатися порушенням права на захист. Ані Конституція, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування. Включати право на розслідування органом, визначеним в ст.216 КПК, у склад фундаментальних прав особи, вважає невиправданим. Висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому п.2 ч.3 ст.87 КПК. Цей пункт не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити це правило недопустимості доказів на ситуацію, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених ст.216 КПК.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження ОП ККС.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Крикунов О.В. у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, вважав обґрунтованою касаційну скаргу захисника Настенко М.О. та просив їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги захисників Настенко М.О. і Крикунова О.В. необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів об’єднаної палати дійшла наступних висновків.

1. Щодо належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК

Частиною 2 ст.19 Конституції встановлено обов’язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Відповідно до ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» — це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні — це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб’єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно з ч.5 ст.36 КПК Генпрокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування.

Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом, іншим органам досудового розслідування, крім НАБУ та центрального апарату ДБР відповідно до їх підслідності, визначеної цим кодексом.

Отже, у ч.5 ст.36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб’єкт (Генпрокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні — постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР (чч.1, 2 ст.214 КПК).

Слід зауважити, що КПК не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно до вимог ч.6 ст.214 КПК слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч.5 цієї статті.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст.216 КПК:

Слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч.1).

Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених стст.109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 КК.

Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених стст.328, 329, 422 КК, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені стст.364, 365, 366, 367, 425, 426 КК, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов’язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності НАБУ (ч.2).

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування — без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата — забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом, іншим органам досудового розслідування, крім НАБУ та центрального апарату ДБР відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об’єктивне й неупереджене розслідування, і як результат — гарантування передбаченого конвенцією права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив таку систему критеріїв ефективності досудового розслідування:

1) метою проведення досудового розслідування завжди має бути досягнення завдань кримінального провадження (спрямованість на їх досягнення);

2) здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність);

3) досудовому розслідуванню має бути притаманна засада публічності (ініціативності органу досудового розслідування), яка полягає в оперативній реакції на вчинене кримінальне правопорушення компетентною особою, яка не залежатиме від волі зацікавлених осіб (публічність);

4) вимога розумної швидкості досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі судочинства без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо (розумна швидкість);

5) всебічність та повнота застосування заходів, спрямованих на розкриття кримінального правопорушення, яка насамперед, передбачає правильність, послідовність та логічність отримання доказів та оперування ними, обґрунтування процесуальних рішень (всебічність та повнота розслідування);

6) незалежність та неупередженість особи, яка здійснює досудове розслідування (незалежність та неупередженість);

7) прозорість досудового розслідування, захист прав та інтересів потерпілого та його родичів, що передбачає своєчасне надання їм процесуального статусу, залучення до проведення процесуальних дій, ознайомлення з матеріалами провадження (прозорість);

8) врахування під час досудового розслідування індивідуальних особливостей особи правопорушника, зокрема, його віку, гендерної належності, національності (індивідуалізація);

9) диференціація форм досудового розслідування з метою його оптимізації (диференціація форм розслідування).

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК.

Надання прав, покладення обов’язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб’єктивізму та забезпечення правової визначеності.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора. Адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генпрокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст.110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Отже, об’єднана палата дійшла висновку, що належна правова процедура реалізації Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК містить такі елементи:

а) належний суб’єкт (Генпрокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники);

б) оцінка досудового розслідування як неефективного;

в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні — постанові;

г) вмотивованість такої постанови.

Обов’язковою передумовою реалізації Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

2. Щодо наслідків недотримання належної процедури реалізації повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК

Конституцією встановлені права, свободи та обов’язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції).

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб’єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб’єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Відповідно до вимог ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст.87 КПК).

Для доручення здійснення досудового розслідування іншому органу на будь-якому етапі досудового розслідування необхідно мати підстави, а саме констатацію неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК. В іншому випадку матиме місце порушення належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Виходячи з наведеного, у разі доручення Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст.36 КПК та порушення вимог стст.214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, ст.87 ч.3 п.2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку <…>.

3. Щодо доводів касаційних скарг захисників засудженого Особи 1

В апеляційній скарзі захисник Настенко М.О. в інтересах обвинуваченого Особи 1, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, указувала на незаконність та необґрунтованість обвинувального вироку щодо Особи 1, просила його скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв’язку з недоведеністю вчинення Особою 1 кримінальних правопорушень.

Серед доводів апеляційної скарги захисник Настенко М.О., у тому числі указувала на провокацію злочину, зокрема на наявність у постанові прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії — контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину провокаційних даних. Також захисник зазначала про неповноту судового розгляду через неналежну перевірку версії захисту про те, що пістолет був підкинутий Особі 1 та указувала на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій без внесення відомостей до ЄРДР і зазначала про недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні як таких, що зібрані з порушенням правил підслідності.

Відповідаючи на доводи про недопустимість доказів, зібраних з порушенням підслідності, суд апеляційної інстанції не врахував зазначених положень закону, зазначивши в ухвалі, що постанова прокурора про визначення підслідності від 13.01.2019 не суперечить вимогам ч.1 ст.217, ч.10 ст.216 КПК.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, слідчими органами Служби безпеки здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №*00193 від 9.08.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК. Згідно зі ст.216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів НП. Постанова про визначення підслідності зазначеного кримінального провадження в матеріалах кримінального провадження відсутня та не була предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій.

Під час цього розслідування було проведено низку слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, у ході яких виявлено ознаки інших кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.146, ч.1 ст.14, ст.189 КК, та 13.01.2019 слідчим СБУ внесені відповідні відомості до ЄРДР. Постановами прокурора, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, від 13.01.2019 це розслідування було доручено тому ж підрозділу СБУ, що проводив розслідування за ст.332 КК. 25.02.2019 слідчим СБУ були внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, та постановою від 25.02.2019 розслідування також доручено зазначеному підрозділу СБУ. Згідно зі ст.216 КПК кримінальні правопорушення, передбачені стст.146, 189, 263 КК, віднесено до підслідності слідчих органів НП.

Разом з тим, ч.1 ст.217 КПК регулює питання об’єднання матеріалів досудового розслідування, а ч.10 ст.216 КПК стосується визначення прокурором підслідності, коли під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов’язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування. Апеляційний суд не перевірив дотримання належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК. Зазначені постанови прокурора про визначення підслідності від 13.01.2019 та 25.02.2019 не були предметом дослідження щодо наявності/відсутності висновків про неефективне досудове розслідування слідчими органами НП.

Захисник, зазначаючи про провокацію злочину, вказувала, що викрадення людини відбулося під контролем правоохоронних органів, а докази того, що цей злочин міг відбутися без такого втручання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також зазначала, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії — контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину має провокаційні дані, оскільки винесена 22.11.2018 в межах кримінального провадження щодо невстановлених осіб за ч.3 ст.332 КК, містить чіткі вказівки для створення обстановки кримінального правопорушення, передбаченого ст.146 КК, за яким досудове розслідування ще не проводилось, і саме внаслідок такої провокації у Особи 1 міг з’явитися умисел на вчинення вимагання.

Вказувала на невиконання вимог ст.271 ч.3 КПК, відповідно до якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, а здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Також захисник зазначала про неповноту судового розгляду через неналежну перевірку версії захисту про те, що пістолет був підкинутий Особі 1, оскільки обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що працівники УСБУ в Харківській області після того, як затримали його, повалили на землю та одягли на нього кайданки. Так він пролежав близько 10—15 хв. За цей час, до включення відеозапису, хтось підійшов до нього ззаду, він не бачив хто це був, підняв його за ремінь брюк догори і він відчув, що за ремінь брюк йому щось поклали. Після чого слідчий почав огляд місця події та була включена камера. Вказувала на те, що суд так і не з’ясував чому не було проведено дактилоскопічну експертизу щодо наявності на вилученому пістолеті відбитків пальців рук Особи 1 за вилученими у нього зразками відповідно до постанови від 14.01.2019.

Крім того, указувала на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій без внесення відомостей до ЄРДР, а саме з 9.08.2018 до 13.01.2019, та недопустимості протоколів за результатами проведеної НС(Р)Д — аудіо-, відео контролю особи від 8.01.2019 та від 23.01.2019.

Проте такі доводи апеляційної скарги захисника суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та відповіді з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження і вимоги закону не надав.

Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника Настенко М.О. в інтересах обвинуваченого Особт 1 порушив вимоги ст.419 КПК і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції. Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст.438 ч.1 п.1 КПК є підставою для скасування такого рішення <…>.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення від 16.10.2014) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення від 4.09.2015) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість Особи 1, з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені гл.32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, ВC вважає за необхідне залишити Особу 1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Виконуючи приписи ст.442 КПК, об’єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об’єднаної палати.

Висновок

Змістом ч.5 ст.36, стст.86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб’єкт (Генпрокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні — постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов’язковою передумовою реалізації Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні — постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст.110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генпрокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст.216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст.36 КПК та порушення вимог стст.214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Керуючись стст.434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, ОП ККС

УХВАЛИЛА:

Касаційні скарги захисників засудженого Особи 1 — адвокатів Настенко М.О. і Крикунова О.В. задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 9.04.2020 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Особа 1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання про обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.