Закон і Бізнес


Контрольований шантаж


№22 (1528) 29.05—04.06.2021
15169

Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи порядку отримання доказів, які сторона обвинувачення має намір використати в суді. Такий висновок зробив ВС в постанові №308/10533/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

21 квітня 2021 року                         м.Київ                               №308/10533/16-к

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., КОВТУНОВИЧА М.І. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Петрика В.В. в інтересах засуджених Особи 1 та Особи 2 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 2.10.2019 та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25.11.2020 в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №*00114, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Ужгород Закарпатської області, раніше не судимого, зареєстрованого за Адресою 1, проживаючого за Адресою 2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК, Особи 2, Інформація 2, уродженця м.Ужгород, раніше не судимого, зареєстрованого за Адресою 3, проживаючого за Адресою 4, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Ужгородського міськрайсуду від 2.10.2019 Особу 1 та Особу 2 засуджено за ч.2 ст.189 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ст.75 КК Особу 1 та Особу 2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на них обов’язків, передбачених пп.1, 2 ч.1 ст.76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою ЛАС від 25.11.2020 апеляційні скарги обвинувачених Особи 1, Особи 2 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайсуду від 2.10.2019 — без змін.

За обставин, установлених судом та викладених у вироку, Особа 1 та Особа 2 визнано винуватими у тому, що у період з 12.07.2016 до 20.07.2016 Особа 1 за попередньою змовою із Особа 2, діючи умисно, протиправно, з метою особистого збагачення, вчинили вимагання коштів в розмірі $4000 від працівників управління Укртрансбезпеки в Закарпатській області Особи 3 та Особи 4, з погрозою розголошення відомостей, які останні бажали зберегти в таємниці, а саме відомостей про наявні у них відеоматеріали, які негативно могли вплинути на ділову репутацію Особи 3 та Особи 4 як працівників Укртрансбезпеки, за що могли підлягати громадському осуду. 20.07.2016, приблизно о 13:44, Особа 1 та Особа 2 отримали від начальника управління Укртрансбезпеки Особи 5 кошти в сумі $1500.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Петрик В.В., посилаючись на невідповідність судових рішень фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо Особи 1 та Особи 2 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при обґрунтуванні доведеності винуватості Особи 1 та Особи 2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК, не дали належної оцінки зібраним доказам, а послалися на докази, які є суперечливими за своїм змістом, чим порушили вимоги стст.374, 419 КПК. Крім того, стверджує, що стороні захисту не відкривалися ухвали Апеляційного суду Закарпатської області, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Указані ухвали були скеровані стороні захисту поштовим зв’язком, що, на думку захисника, є порушенням вимог ст.290 КПК та тягне за собою визнання матеріалів НС(Р)Д недопустимими доказами. Натомість суди не надали жодної оцінки зазначеним доводам.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор просив касаційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.

Від захисника Петрика В.В. та представника потерпілого Дурдинця В.В. надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду без їх участі та участі засуджених Особи 1, Особи 2, потерпілого Особи 3 <…>.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною захисту, між іншим, з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості засуджених за ч.2 ст.189 КК, у тому числі, зазначалося про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НС(Р)Д, через що вирок місцевого суду просили скасувати і закрити кримінальне провадження щодо Особи 1 та Особи 2.

При цьому, засуджені в апеляційних скаргах наголошували на тому, що стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвали АСЗО №01094 від 18.07.2016, №01095 від 19.07.2016 та №01096 від 19.07.2016, які стали підставою проведення НС(Р)Д. Вищевказані ухвали були скеровані стороні захисту поштовим зв’язком 9.04.2019, що, на думку Особи 1 та Особи 2, є порушенням вимог ст.290 КПК та підставою для визнання доказів отриманих за результатами проведення НС(Р)Д недопустимими.

Проте апеляційний суд, усупереч положенням ст.419 КПК, не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема, про недопустимість доказів за результатами НС(Р)Д, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, згідно з положеннями ст.86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.

Частина 11 ст.290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з положеннями ст.260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.263 КПК зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Як слідує з правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16.10.2019 процесуальні документи про надання дозволу на проведення НС(Р)Д не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно, такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НС(Р)Д повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НС(Р)Д.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов’язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НС(Р)Д в комплексі із процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д з метою реалізації принципу змагальності.

Як слідує із журналу та технічного запису судового засідання в суді першої інстанції від 25.04.2019, прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження ухвал слідчого судді АСЗО від 18.07.2016 №01094, від 19.07.2016 №01095 та від 19.07.2016 №01096 про надання дозволу на проведення НС(Р)Д — аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, вказавши, що вони були відкриті стороні захисту раніше, про що останні не заперечували.

Однак прокурор не надав суду доказів того, що були вжиті всі необхідні та залежні від сторони обвинувачення заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів до моменту направлення кримінального провадження у суд, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора.

Крім того, у даному кримінальному провадженню проведено й інший вид НС(Р)Д, а саме контроль за вчиненням злочину, при цьому докази здобуті за результатами його проведення, між іншим, покладені в обґрунтування винуватості Особи 1 та Особи 2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Обов’язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб’єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов’язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч.1 ст.255 КПК та п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції, приймає прокурор.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд, помітка та вручення коштів, результати яких зафіксовані у протоколах від 20.07.2016, проводились на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2016 №0425837.

Проте під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій у порядку ст.290 КПК указана постанова прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину, стороні захисту не відкривалася, до матеріалів кримінального провадження не долучена, на що суди не звернули уваги.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, при постановленні ухвали щодо Особи 1 та Особи 2, вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих за результатами проведення НС(Р)Д, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій та дійшов передчасного висновку, що вказані докази є допустимими і відповідно про правильність застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність, а саме — про доведеність винуватості Особи 1 та Особи 2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, так як перешкодили суду ухвалити щодо Особи 1 і Особи 2 законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам стст.370, 419 КПК, оскільки постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати викладене, надати відповіді на всі доводи апеляційних скарг та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника Петрика В.В. в інтересах засуджених Особи 1 та Особи 2 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25.11.2020 щодо Особи 1 та Особи 2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.