Закон і Бізнес


Клин клином вибивають

Визнання недопустимими доказів, зібраних у результаті НС(Р)Д, має спричиняти відповідальність тих, хто дії проводив


№22 (1528) 29.05—04.06.2021
Василь ФАРИННИК, керуючий партнер АО CREDENCE, д.ю.н., доцент, заслужений юрист України
4199
4199

У судовій практиці непоодинокими є випадки, коли суд визнає недопустимими докази, зібрані в рамках негласних слідчих дій, через порушення процедури. Чи можна це сприймати як факт незаконного прослуховування особи та яку відповідальність повинні нести особи, які проводили таку НС(Р)Д?


Конституційні та конвенційні гарантії

У ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла й кореспонденції. Відповідно, органи державної влади не можуть утручатись у здійснення цього права, за винятком певних випадків. Основний Закон підтвердив прагнення нашої держави до забезпечення високих європейський стандартів поваги до прав людини й закріпив у ст.32 положення про те, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією.

Своєю чергою чинний Кримінальний процесуальний кодекс установив численні фільтри для недопущення безпідставного втручання в приватне й сімейне життя людини. Зокрема, установлено вимоги про допустимість виконання НС(Р)Д лише в межах розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів, про належне обґрунтування неможливості здобуття доказів іншим шляхом. І головне — санкціонування НС(Р)Д допускається тільки слідчим суддею апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого розташований орган досудового розслідування.

Додаткові гарантії дотримання прав людини створює судова практика. Зокрема, проводячи так звані невідкладні негласні слідчі дії, сторона обвинувачення ризикує отримати в суді невтішні висновки про недопустимість таких доказів. Адже для сторони обвинувачення буде вкрай важко довести законність такого втручання в права людини під час судового розгляду, в якому, швидше за все, досвідчений та кваліфікований захисник зможе довести відсутність виняткових невідкладних випадків, пов’язаних із урятуванням життя людей та запобіганням скоєнню тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Практика Європейського суду з прав людини, яка згідно з чинним законодавством є джерелом права, установлює, що при визначенні того, чи оскаржувані заходи були «необхідними в демократичному суспільстві», він буде розглядати питання про те, чи були причини (з урахуванням справи в цілому) виправданими, належними та достатніми й чи були ці заходи пропорційними законним цілям (рішення від 25.02.97 у справі «Z v. Finland», п.94). Суд далі пояснив цю вимогу, зазначивши, що поняття «необхідність» для цілей ст.8 конвенції означає, що втручання повинне відповідати нагальній соціальній потребі й залишатися пропорційним досягнутій законній меті.

Вирішуючи питання, чи було втручання необхідним, ЄСПЛ розглядатиме межі розсуду, надані державним органам влади. При цьому держава-відповідач зобов’язана продемонструвати існування нагальної соціальної позиції за втручанням (рішення від 17.04.2012 у справі «Piechowicz v. Poland», п.212).

Протиправне порушення таємниці

Натомість усім добре відомо, що в Україні органи досудового розслідування та дізнання за певних умов протиправно збирають відомості про людини та її життя, у тому числі про бізнес і партнерів. Тому значна частина суспільних правовідносин постійно перебуває під загрозою невиправданого втручання з боку держави.

У кримінальних провадженнях стороні захисту доволі часто вдається домогтися визнання недопустимими доказів, зібраних стороною обвинувачення в рамках виконання НС(Р)Д. Найбільш поширеними підставами для таких висновків суду є порушення стороною обвинувачення процедури проведення слідчих дій. До них можна віднести:

• відсутність дозволу слідчого судді апеляційного суду;

• відсутність правових підстав для надання дозволу на виконання НС(Р)Д;

• відсутність повноважень прокурора на звернення з клопотанням;

• порушення строку виконання НС(Р)Д та ін.

Тож визнання судовим рішенням у кримінальній справі, наприклад виправдувальним вироком, доказів, зібраних у результаті проведення НС(Р)Д, недопустимими чітко встановлює факт незаконного порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції особи. Це своєю чергою має ознаки складу закінченого злочину, відповідальність за який передбачено в Кримінальному кодексі.

У цій ситуації виникає резонне запитання: чи мають бути в такому випадку притягнуті до відповідальності винні особи, а якщо так, то до якої саме?

Відповідальність за негласне втручання

У КК (у ст.163) передбачена кримінальна відповідальність за порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер. Більше того, ч.2 вказаної статті КК містить такі кваліфікуючі ознаки, як скоєння злочину службовою особою та/або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, що карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років. Іншими словами, прокуророві або оперативному співробітникові може загрожувати покарання у вигляді позбавлення волі до 7 років у випадку встановлення факту незаконного проведення негласних слідчих дій.

Утім, лише ініціювання колишніми обвинуваченими, а в такому випадку — уже потерпілими, кримінального провадження відносно службових осіб органу досудового розслідування та/або прокуратури зможе не тільки відновити справедливість, а й виконати свою профілактично-виховну функцію. Адже це необхідно, аби в представників сторони обвинувачення з кожним днем виникало все менше й менше бажання несанкціоновано або безпідставно втручатись у приватне й сімейне життя осіб.

Існує поодинока судова практика щодо притягнення до кримінальної відповідальності за ст.163 КК. Однак зазвичай вона стосується дій приватних або посадових осіб, які за відсутності належного правового регулювання детективної діяльності в Україні взяли на себе певні функції щодо проведення розслідування на замовлення своїх клієнтів або надавали за гроші інформацію з обмеженим доступом про приватне життя людини, наприклад відомості щодо з’єднань номера мобільного оператора.

Що ж стосується протиправних дій працівників оперативних підрозділів, слідчих і прокурорів, спрямованих на безпідставне й протиправне порушення таємниці листування, кореспонденції та телефонних розмов, то в судовій практиці такі прецеденти відсутні. І це дійсно можна вважати прогалиною, яка повинна заповнюватися.

З огляду на гучні заяви влади щодо боротьби зі свавіллям у сфері правосуддя та правоохоронної діяльності можна рекомендувати всім, хто стикнувся з випадками доведеного в законний спосіб зловживання правоохоронців, вимагати притягнення таких осіб саме до кримінальної відповідальності.

У пригоді стане досвід західних партнерів, оскільки важко собі уявити якогось детектива ФБР у Сполучених Штатах, який продовжував би службу після встановлення судом факту незаконного збору відомостей про приватне життя громадян цієї держави.