Закон і Бізнес


Арбітражна утопія

Суд над Україною та потенційна легалізація корупційних схем: експерти побачили загрози в проекті №5347


№22 (1528) 29.05—04.06.2021
Юлія БОЙКО
1981

Правники проаналізували законодавчу ініціативу щодо арбітражу. На столичний апеляційний суд покладуть додатковий тягар, а в «господарників» можна буде забрати деякі категорії спорів.


Щодо розширення меж

Комітет Асоціації правників України з альтернативних вирішень спорів та Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті обговорили проект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення діяльності арбітражів» (№5347). Його розробляли в Міністерстві юстиції, але захищати його перед юристами було нікому.

Заступник голови МКАС Інна Ємельянова зазначила, що в разі прийняття закон матиме непоправний ефект, хоч у пояснювальній записці до документа все виписано дуже красиво. Десятки тисяч неприбуткових організацій потенційно матимуть право виступати засновниками арбітражних інституцій. Такий арбітраж буде як мінімум неконкурентоспроможним чи «сплячим», а як максимум — використовуватиметься для незаконних дій.

Партнер Engarde Дмитро Доненко, доповідаючи стосовно розширення арбітрабельності в частині приватизаційних спорів та приватизаційних закупівель, зазначив, що передбачені проектом зміни до Господарського процесуального кодексу зроблять усі спори, підсудні господарським судам, такими, що можуть бути передані до арбітражу, крім певного переліку.

«Передбачається передача будь-яких спорів щодо приватизації та публічних закупівель до арбітражу без обмеження щодо цивільно-правових аспектів. Не знаю, це недбальство чи цілеспрямована позиція авторів проекту, але цей аспект викликає велике занепокоєння», — наголосив експерт. Дивлячись на те, які зміни пропонують унести до ст.1 закону «Про міжнародний комерційний арбітраж», можна побачити, що нова редакція передбачає можливість передачі до арбітражу спорів за участю нерезидента, пов’язаного зі здійсненням інвестицій іноземним інвестором.

«На мою думку, це дуже широке положення, яке в тому числі включає будь-який приватизаційний спір. Тобто спори які виникають не лише щодо приватизаційного договору, а взагалі будь-які, що в тому числі можуть бути пов’язані з приватизацією», — зазначив Д.Доненко.

Це створює першу фундаментальну проблему: арбітраж потенційно зможе втручатися в аспекти, що взагалі йому не притаманні, наприклад у публічно-правові. Перевіряти й оцінювати законність дій державних органів та прийнятих нормативно-правових актів. «Найбільш жахаючим для мене є те, що стороною таких спорів буде держава Україна, а не окремий державний орган. А рішення арбітражу буде обов’язковим для виконання державою», — наголосив він.

Експерт вважає утопічною передачу приватизаційних спорів до арбітражу як загальної категорії. Адже учасником таких спорів є не лише інвестор та держава, а також треті особи, зокрема компанії або інвестор, які беруть участь у приватизаційному конкурсі.

Наприклад, один учасник визнаний переможцем приватизаційного процесу, а інший не згоден з результатами приватизації та оскаржує їх у суді. «Це означає, що інвестор все одно буде втягнутий у потенційний цивільний судовий процес. Навіть якщо він не братиме участі в ньому, рішення, прийняті судом, будуть враховані у межах потенційного арбітражного процесу стосовно нього», — зробив прогноз правник. Він також висловив думку, що автори проекту, тобто чиновники Мін’юсту, не мають достатньо чіткого розуміння принципів, за яким питання арбітрабельності регулюється законодавством у світі.

А зазвичай законодавство дозволяє передачу до арбітражу будь-яких спорів, за винятком тих, що потенційно включені в публічно-правову сферу та які потенційно впливають на права третіх осіб (усі учасники мають бути підписантами арбітражної угоди).

«Щодо приватизаційних спорів я не бачу, щоб законодавець проводив чітке розмежування того, які саме спори він вважає за необхідне передати до арбітражу. У результаті знову створюється вакуум і певне незрозуміле регулювання даних аспектів, що, на мою думку, викликає лише потенційні проблеми», — наголосив спікер.

До того ж законопроект змінює ГПК в цій частині, не змінюючи при цьому профільний закон щодо приватизації, який також містить положення про арбітрабельність приватизаційних спорів. Такі зміни можуть викликати лише непорозуміння та додаткові спори з цих питань, застеріг Д.Доненко.

Та й спір щодо публічних закупівель апріорі передбачає, що справа буде стосуватися розпорядження бюджетними коштами. Потенційними замовниками закупівель будуть тисячі державних установ, підприємств і держорганів, значна кількість яких не мають жодного досвіду ведення спорів в арбітражі.

Іще ініціатива не передбачає жодних кваліфікаційних вимог щодо арбітрів, щодо регламентів та інституцій, які можуть вирішувати ці спори, сказав спікер.

А щодо публічності — ці спори потенційно містять дуже великий публічний інтерес. «Однією з переваг арбітражу є саме конфіденційність. Відповідно, я бачу в цьому конфлікт між природою арбітражу, та публічним інтересом», — зазначив експерт.

У контексті збільшення кількості арбітражних інституцій, він висловив думку, що це виглядає як потенційна схема легалізації корупційних явищ в країні: «Особисто я ретельно намагався знайти якийсь позитив у законопроекті, але, вибачте, ніякого позитиву тут не бачу».

Хрест на міжнародному арбітражі

Партнер Avellum Костянтин Лікарчук нагадав про закон «Про арбітражний суд», який урегульовує питання втручання судів у визначення складу арбітражного трибуналу. Стаття 23 цього закону стосується відкликання повноважень арбітра, ст.24 — право суду усунути арбітра, ст.25 говорить про звільнення арбітра за власним бажанням, а ст.26 — про смерть його, або особи, яка його замінює.

«Тобто ніде не йде мова, що суд має призначати арбітрів. Утручання суду можливе виключно в тому випадку, коли в арбітражі щось пішло дуже сильно не так. Це дуже важливо», — експерт підкреслив, що міжнародна практика виписує щодо кожного слова умови, при яких суд може втручатися в арбітражний процес, і це втручання — максимально обмежене.

Натомість Київському апеляційному суду фактично пропонується передати повноваження формувати склади арбітражних трибуналів, не передбачаючи жодних обмежень, ідеології та розуміння, як це робити. «На моє глибоке переконання, якщо закон буде прийнятий в даній редакції та збережеться ідеологія проекту, на міжнародному арбітражі в Україні можна буде поставити хрест. Адже арбітражний трибунал буде неможливо нормально призначити. Ніхто не довірятиме йому», — застеріг К.Лікарчук.

Звідки Київський АС братиме арбітрів, з яких списків? Як будуть врегульовані питання зловживань при призначенні арбітрів? Ці питання виникають у правників, але проект і не дає на них відповіді. «Якщо ми уже надаємо судам такі повноваження, усе має бути детально розписано. Інакше процес може зупинитись на будь-якій стадії. А якщо бити по арбітражному трибуналі в процесі, з точки зору міжнародного арбітражу, фактично збиватиметься вся юрисдикція», — наголосив спікер.

Практика без ілюзій

Утім, юристи погоджуються, що вирішення інвестиційних спорів у арбітражі в Україні — ідеологічно дуже гарна ідея. Та на практиці без будь-яких ілюзій її важко реалізувати.

«Адже як правило в договорах про заохочення взаємних інвестицій, в яких, зокрема, містяться арбітражні застереження, намагаються обрати нейтральний форум для вирішення спорів. Тобто це будуть спори не за участю України. Та й нашу країну інвестори обиратимуть дуже рідко. Бо фактично це суперечить логіці всього інвестиційного арбітражу», — підкреслив К.Лікарчук.

До того ж виникатиме питання довіри до України як до юрисдикції. Експерт зазначив, що тут країна конкуруватиме з Вашингтоном, Стокгольмом, Лондоном чи Парижем, які мають усталені правові системи та традиції міжнародного арбітражу. «Ми маємо розуміти, що наразі Україна не є арбітражним центром. Тож на всю цю історію слід дивитися реалістично. Невідомо, чи будуть колись досягнені ці декларативні цілі», — резюмував експерт.

Правники були змушені визнати законопроект №5347 як мінімум утопічним. До того ж залишилося відкритим питання, якої мети хотіли досягти в Мін’юсті. На думку окремих експертів, складається враження, що спочатку була певна ідеологічна установа, а потім підготували проект. Аби був…