Закон і Бізнес


Фіктивна «тяжкість»

Чи може штучно завищена кваліфікація виправдовувати проведення НС(Р)Д?


По суті, дозвіл на проведення НС(Р)Д залежить від здатності слідчого підвести дії особи під необхідну кваліфікацію.

№21 (1527) 22.05—28.05.2021
Вадим КОЛОКОЛЬНИКОВ, адвокат АО Barristers
4248
4248

Як відомо, проведення негласних слідчих (розшукових) дій допускається лише стосовно осіб, яких підозрюють у скоєнні злочинів, віднесених принаймні до категорії тяжких. Як слідчому судді переконатись у дотриманні цієї умови та чи не слід її розуміти як неможливість використання доказів, зібраних у результаті проведення НС(Р)Д, для доведення вини за менш тяжким обвинуваченням?


Клопотання без обґрунтування

Згідно з положеннями ст.246 Кримінального процесуального кодексу НС(Р)Д — це різновид слідчих дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. Такі слідчі дії, що перелічені в стст.260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 2691, 270, 271, 272, 274 КПК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення НС(Р)Д приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК — слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Тобто не всі дозволи на проведення НС(Р)Д надає слідчий суддя, а тому про судовий контроль можна говорити лише в тій частині, що стосується повноважень суду.

Як свідчить практика, саме тут сторона обвинувачення свідомо зазначає неправильну кваліфікацію дій особи з метою штучного «підвищення» ступеня тяжкості злочину до рівня, за якого допускається проведення НС(Р)Д

Так, у ч.2 ст.248 КПК визначені вимоги щодо змісту клопотання сторони обвинувачення, зокрема воно має містити короткий виклад обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НС(Р)Д, а також обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення

На практиці таке клопотання сторони обвинувачення нічим не відрізняється від клопотання про надання дозволу на обшук, арешт майна, застосування запобіжного заходу тощо. Але є одна принципова відмінність: до клопотання слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення НС(Р)Д додається виключно витяг з ЄРДР, у рамках якого подається клопотання. Тобто жодні матеріали, які навіть теоретично могли б викликати у слідчого судді апеляційного суду впевненість в обґрунтованості клопотання про проведення НС(Р)Д, не надаються.

Жодних можливостей отримати будь-яку додаткову інформацію на підтвердження правильності правової кваліфікації, а також обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, у слідчого судді немає. Теоретичну можливість отримати пояснення від представника сторони обвинувачення в судовому засіданні під час розгляду клопотання в розрахунок не беремо, зі зрозумілих причин.

Тобто те, яким чином слідчий суддя, виконуючи вимоги ч.3 ст.248 КПК, задовольняючи клопотання про проведення НС(Р)Д, буде встановлювати наявність достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості, а під час проведення НС(Р)Д можуть бути отримані докази, які можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили, — питання навіть не риторичне.

Обов’язок із розряду фантастики

Отже, доводиться констатувати, що законодавець значно обмежив повноваження слідчих суддів щодо належного здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Більше того, позиція органів прокуратури в таких випадках також виглядає, м’яко кажучи, неоднозначною. Адже ст.9 КПК чітко вказує, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Тому вбачається, що при встановленні «помилково завищеної» кваліфікації прокурор мав би самостійно визначитись з результатами НС(Р)Д:

• чи це є справді «помилкою» (штучним завищенням) і такі докази є недопустимими, адже отримані з порушенням закону і підлягають виключенню з доказової бази?

• чи виявлено в результаті проведення НС(Р)Д ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному провадженні, і необхідно звертатись до слідчого судді із клопотанням про використанням отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні (ст.257 КПК)?

Однак, оскільки обидва варіанти є явно фантастичними, то сторона захисту не позбавлена можливості під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими в порядку ст.89 КПК.

Як досягти визначеності

Повертаючись до проблеми «перекваліфікації», зауважимо, що чинне законодавство, в тому числі і положення ст.89 КПК, не передбачає у випадку такої «перекваліфікації» автоматичного визнання доказів недопустимими. На жаль, суперечлива і судова практика з цього питання.

Убачається, що цю проблему можна було б вирішити шляхом внесення до ст.89 КПК відповідного положення, яке визначало недопустимість використання в таких категоріях справ результатів НС(Р)Д як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Певної процесуальної визначеності можна було б досягти шляхом внесення до ст.246 КПК відповідного положення. Воно мало б зобов’язувати прокурора обґрунтовувати перед судом наявність у сторони обвинувачення достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості — як під час внесення інформації до ЄРДР, так і на момент подальшого звернення із клопотанням про проведення НС(Р)Д.

А наразі сторона захисту не позбавлена можливості будь-якими не забороненими засобами та методами доводити суду «фіктивність» попередньої кваліфікації як тяжкого чи особливо тяжкого злочину, відсутність будь-якого обґрунтування такої кваліфікації на момент звернення з клопотанням про проведення НС(Р)Д та отримання бажаного — визнання результатів слідчих дій недопустимими доказами.