Закон і Бізнес


Під дією двох присяг


№12 (1518) 20.03—26.03.2021
11166

Бажання отримати доступ до професії адвоката, коли людина перебуває в статусі судді, не виглядає легітимним і суперечить меті антикорупційного законодавства. А стажування діючого судді впродовж 6 місяців під керівництвом адвоката з метою отримання адвокатського свідоцтва виходить за межі допустимих сфер відносин між суддями та адвокатами.Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17.


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

10 лютого 2021 року м.Київ №822/1309/17

Велика палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Анцупової Т. О.,

суддів: Британчука В.В., Власова Ю.Л., Григор’євої І.В., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Катеринчук Л.Й., Князєва В.С., Крет Г.Р., Лобойка Л.М., Пількова К.М., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Сімоненко В.М., Ткача І.В., Штелик С.П. —

розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом Особи 1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов’язання вчинити певні дії за касаційною скаргою РАХмО на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017,

УСТАНОВИЛА:

ВСТУП

Позивачка є суддею, яка виявила бажання отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та для цього пройшла відповідні, передбачені законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5.07.2012 №5076-VI (тут і далі — в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) процедури.

Однак оскаржуваними рішеннями відповідача відмовлено Особа 1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що останньою до визначеної дати складання присяги адвоката та отримання відповідного свідоцтва не усунуто обставин несумісності. Відповідач вважає, що робота позивачки на посаді судді є несумісною з діяльністю адвоката.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, проте суд апеляційної інстанції задовольнив позов частково. Касаційний адміністративний суд передав цю справу на розгляд ВП ВС, посилаючись на необхідність тлумачення ст.7 закону №5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення обставин несумісництва.

У цій справі ВП ВС у порядку вирішення виключної правової проблеми має відповісти на такі питання:

1) Чи є статус судді таким, що обмежує право на доступ до професії адвоката?

2) Які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та які існують способи їх усунення?

Рух справи

1. У травні 2017 року Особа 1 звернулася до суду з адміністративним позовом до РАХмО, у якому з урахуванням уточнень просила:

визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення РАХмО від 10.05.2017 №7-2.1/17;

визнати протиправним та скасувати рішення РАХмО від 12.06.2017 №8-2/17;

зобов’язати РАХмО видати Особі 1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

стягнути з РАХмО на користь Особи 1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25000 грн. та судові витрати.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що з 14.02.2012 вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10.02.2017 не здійснює повноважень судді у зв’язку із закінченням п’ятирічного строку повноважень. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області нею подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Однак після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування відповідачем прийняті рішення, якими Особі 1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

На переконання Особи 1, оскаржувані нею рішення є протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

3. Тернопільський окружний адміністративний суд постановою від 18.07.2017 відмовив Особі 1 у задоволенні позову.

4. ЛААС постановою від 28.11.2017 скасував постанову ТОАС від 18.07.2017 та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги Особи 1 задовольнив частково.

Визнано протиправними та скасовано:

абзац 2 резолютивної частини рішення РАХмО №7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених ст.7 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

абзац 3 резолютивної частини рішення РАХмО №7-2.1/17 в частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку неусунення Особою 1 обставин несумісності, визначених ст.7 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»;

рішення РАХмО №8.2/17 про скасування рішення РАХмО щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов’язано РАХмО прийняти в Особи 1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

5. Не погодившись із таким рішенням, РАХмО звернулася до ВС із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просись скасувати постанову ЛААС від 28.11.2017, а постанову ТОАС від 18.07.2017 залишити в силі.

6. Касаційний адміністративний суд ухвалою від 18.01.2018 відкрив касаційне провадження за зазначеною скаргою.

7. 2.02.2018 до КАС від Особи 1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому остання просить залишити касаційну скаргу РАХмО без задоволення, а постанову ЛААС від 28.11.2017 — без змін.

8. 16.02.2018 до КАС від Особи 1 надійшла заява, в якій остання просить урахувати під час розгляду цієї справи висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 28.05.2009 у справі «Bigaeva v. Greece».

9. 2.03.2018 до КАС від РАХмО надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

10. 13.03.2018 від Особи 1 до КАС надійшла відповідь на зазначені письмові пояснення відповідача.

11. 24.12.2019 у судовому засіданні, під час розгляду справи в КАС, представник відповідача подав додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

12. 10.02.2020 до КАС від Особи 1 надійшли письмові пояснення у справі.

13. КАС ухвалою від 4.09.2020 передав цю справу на розгляд ВП ВС на підставі ч.5 ст.346 Кодексу адміністративного судочинства, мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

14. ВП ВС ухвалою від 16.09.2020 прийняла та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судами, та зміст спірних правовідносин

15. Суди попередніх інстанцій установили, що Особа 1 з 14.02.2012 працює на посаді судді ХмОАС.

16. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачкою були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

17. 9.09.2016 Особою 1 складено кваліфікаційний іспит та 19.09.2016 отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії №*.

18. Рішенням РАХмО Особа 1 направлена на стажування, яке проходила у період з 11.11.2016 до 10.05.2017.

19. 10.05.2017 РАХмО прийнято рішення №7-2.1/17, в якому зазначено:

«За результатами проходження стажування видати Особі 1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України.

Складання Особою 1 Присяги адвоката України перед РА Хмельницької області призначити на 12.06.2017 о 14.00 та привести Особу 1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед РА Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених ст.7 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку неусунення Особою 1 обставин несумісності, визначених ст.7 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед РА Хмельницької області присяги адвоката України».

20. У подальшому рішенням РАХмО №8-2/17 скасовано рішення №7-2.1/17 у частині пункту (абзацу) першого резолютивної частини.

21. Вважаючи рішення РАХмО № 7-2.1/17 у частині пунктів (абзаців) 2 та 3 резолютивної частини, а також рішення №8-2/17 протиправними, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.

Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій

22. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Набуття статусу адвоката здійснюється одразу після складання присяги адвоката України та одночасно з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Оскільки відповідно до п.1 ч.1 ст.1 закону № 5076-VI адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність, то момент набуття статусу адвоката є і моментом початку здійснення адвокатської діяльності.

23. Суд першої інстанції зауважив, що відповідно до ч.2 ст.54 закону «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VIII суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

24. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що перебування Особи 1 на посаді судді ХмОАС є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов’язаний із такою діяльністю.

25. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 закону №5076-VI, а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Подання до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до п.1 ч.1 ст.31 закону № 5076-VI.

26. Такий висновок суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що чинне законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

27. Крім того, апеляційний суд врахував рішення Вищої ради правосуддя від 30.05.2017 №1328/0/15-17 та 24.10.2017 №3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до стст.1, 19 закону №5076-VI.

28. Відмовляючи Особі 1 у задоволенні вимог про стягнення з РА Хмельницької області на користь позивачки компенсації моральної шкоди, апеляційний суд виходив з їх необґрунтованості, оскільки позивачка не надала суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв’язку між діями відповідача та завданням моральної шкоди (у вигляді психологічних переживань тощо).

Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог

29. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що чинним законодавством не передбачено, що суддя може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Разом з тим відповідач не міг прийняти присягу в позивачки, оскільки це б автоматично утворювало конфлікт інтересів у останньої в розумінні антикорупційного законодавства.

30. Скаржник зауважує, що діями відповідача у жодний спосіб не порушено прав позивачки, оскільки обмеження, описані нею в позовній заяві, є законодавчо визначеними.

31. Окремо скаржник звертає увагу на те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже здійснює адвокатську діяльність у розумінні профільного закону, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

32. Крім того, скаржник зазначає, що одночасне перебування особи під дією двох присяг — судді та адвоката є неможливим, оскільки їх тексти суперечать один одному.

Зміст ухвали КАС

33. Передаючи цю справу на розгляд ВП ВС, КАС виходив з того, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

34. Згідно з висновками КАС така виключна правова проблема полягає у відсутності судової практики ВС у правовідносинах щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами ст.7 закону №5076-VI здійснює роботу, несумісну з діяльністю адвоката.

35. З огляду на зазначене, КАС уважає, що існує необхідність здійснення судового тлумачення норм ст.7 закону №5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення вимог щодо несумісництва.

36. До того ж колегія суддів КАС зауважує, що виключна правова проблема у цій справі стосується таких фундаментальних (конституційних, конвенційних) прав та свобод, як право на приватне життя, гарантоване ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та конституційне право на працю в аспекті доступу до професії <…>.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

52. У пп.34, 35 рішення Європейського суду з прав людини від 28.05.2009 у справі «Bigaeva v. Greece», Суд, визнаючи порушення вимог ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на професію адвоката зазначив, що держава-відповідач надала докази того, що заявниця була допущена до стажування через недбалість. Так, Суд вважає, що навіть якщо припустити, що спершу заявниця була допущена до стажування внаслідок помилки зі сторони колегії адвокатів і що, відповідно, не йшлося про мовчазну згоду щодо її права на участь в екзаменах всупереч її громадянству, однієї цієї складової було б недостатньо, щоб посягати на професійне життя заявниці. Дійсно, питання про те, чи був мотив недопущення заявниці до її участі в екзаменах, організованих колегією адвокатів, а саме її громадянство, достатньо обґрунтованим, не є першочерговим у цій справі. Суттєвим є той факт, що влада надала дозвіл заявниці пройти передбачене стажування, хоч було зрозуміло, що по закінченню стажування вона не отримає право брати участь в екзаменах до адвокатури.

З огляду на наведене ЄСПЛ уважає, що в діях компетентних органів не було достатньої послідовності та поваги до особи та професійного життя заявниці і що держава-відповідач за таких умов порушила право заявниці на повагу до її приватного життя у розумінні ст.8 конвенції.

Оцінка ВП ВС

53. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені в касаційній скарзі й у відзиві на неї, ВП ВС дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких мотивів.

Чи є статус судді таким, що обмежує право на доступ до професії адвоката?

54. За змістом ст.54 закону №1402-VIII суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

55. Отже, особа, яка перебуває на посаді судді, не може, зокрема займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

56. До того ж, складаючи присягу судді, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством, Кодексом суддівської етики, затвердженим черговим XI з’їздом суддів 22.02.2013, Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19.05.2006, схваленими резолюцією Економічної та соціальної ради ООН 27.07.2006 №2006/23.

57. Для забезпечення незалежності, неупередженості та компетенції суддів Комітетом міністрів Ради Європи створено Консультативну раду європейських суддів. КРЄС наголошує на важливій ролі незалежної та ефективної судової влади як однієї з гілок державної влади в демократичному суспільстві. У межах своїх завдань КРЄС ухвалює висновки, які зокрема висвітлюють принципи та правила поведінки суддів.

58. У п.37 висновку №3 (2002) КРЄС до уваги КМ РЄ щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності зазначено, що специфічний характер суддівської діяльності та необхідність збереження гідності посади і захисту суддів від усіляких видів тиску означає, що судді повинні поводитися у такий спосіб, щоб уникати конфлікту інтересів або перевищення службових повноважень. Це вимагає від суддів необхідності утримуватися від будь-якого виду професійної діяльності, що може відволікати їх від виконання суддівських обов’язків або призводити лише до часткового виконання ними своїх обов’язків. У деяких країнах несумісні з функціями судді види діяльності чітко визначені законом про статус суддів, а представникам судової системи забороняється здійснювати будь-яку іншу професійну або оплачувану діяльність. Винятками є навчальна, дослідницька, наукова, літературна або мистецька діяльність».

59. Очевидно, що, претендуючи набути право на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), суддя вступає у позапроцесуальні відносини з радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою.

60. У висновку №16 (2013) КРЄС про відносини між суддями та адвокатами виокремлено дві сфери:

з одного боку, відносини між суддями та адвокатами, які походять від процесуальних принципів і правил у кожній країні і які прямо впливають на ефективність та якість судочинства. У підсумках та рекомендаціях, викладених у висновку №11 (2008) «Про якість судових рішень», КРЄС вказала на те, що стандарт якості судових рішень — це результат взаємодії між численними суб’єктами системи правосуддя;

з другого боку, відносини суддів та адвокатів, що випливають з професійної поведінки цих професій, де є потреба у взаємній повазі до обов’язків один одного та в конструктивному діалозі.

61. Доступ до професії адвоката в Україні передбачає виконання встановлених законодавством вимог (ст.6 закону №5076-VI) до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

62. Згідно зі ст.10 закону №5076-VI стажування здійснюється протягом 6 місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що в цьому випадку суддя перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом, так само, як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

63. У контексті допустимості проходження суддями стажування в адвокатських (юридичних) фірмах КРЄС у висновку №16 (2013) (пп.23, 24)зазначає таке.

У деяких державах судді переважно обираються серед найбільш досвідчених адвокатів. У інших країнах професійні шляхи суддів та адвокатів не перетинаються. У цих країнах розвиток взаєморозуміння між двома професіями є особливо важливим. Однією з можливостей сприяти такому порозумінню є впровадження інтернатури для суддів-стажистів у юридичних фірмах та для адвокатів-стажистів у судах. У такому випадку вкрай важливим є гарантування дотримання вимог незалежності та неупередженості суддів, а також прозорості в організації такої інтернатури.

Відносини між суддями і адвокатами завжди повинні зберігати фактичну чи уявлювану неупередженість суддів. Судді й адвокати повинні повністю усвідомлювати це, а належні процесуальні та етичні норми мають діяти для гарантування зазначеної неупередженості.

64. Отже, стандарти взаємодії представників двох юридичних професій, запроваджені КРЄС, допускають можливість стажування суддів у юридичних фірмах та адвокатів у судах з метою взаєморозуміння між двома професіями. Саме таку мету мають переслідувати судді й адвокати, перебуваючи кожен у своєму статусі.

65. На думку ВП ВС, стажування діючого судді впродовж 6 місяців під керівництвом адвоката з метою отримання адвокатського свідоцтва виходить за межі допустимих сфер відносин між суддями та адвокатами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади судді, в тому числі за заявою про відставку.

66. Наведене свідчить про те, що хоча чинне законодавство України не містить конкретно визначеної заборони діючим суддям складати кваліфікаційний іспит та проходити відповідне стажування з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак участь судді в таких процедурах ставить під сумнів його/її незалежність та безсторонність.

67. До того ж Україна не відноситься до переліку держав — членів Ради Європи, в яких шляхи суддів та адвокатів не перетинаються та для яких КРЄС рекомендує досягнення взаємопорозуміння між професіями за допомогою стажування. В Україні адвокати за умови усунення обставин несумісності можуть стати суддями.

68. Зважаючи на висновки ЄСПЛ у рішенні від 28.05.2009 у справі «Bigaeva v. Greece», на яке покликається позивачка, суд виявив непослідовність у діях держави-відповідача, яка дозволила проходити стажування заявниці, заздалегідь розуміючи, що доступу до професії вона не отримає.

69. У справі, що розглядається, ВП ВС також вважає, що практика, яка склалась у частині допуску осіб, які перебувають на посаді судді, до кваліфікаційного іспиту та стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не є послідовною та суперечить забороні, встановленій в антикорупційному законодавстві.

Проте правові ситуації у справі «Bigaeva v. Greece» і справі, що розглядається, не є подібними. У справі «Bigaeva v. Greece» органи державної влади через власну помилку і явну безперспективність отримання заявницею права на доступ до професії адвоката, дозволили проходження стажування та не допустили її до кваліфікаційного іспиту. Натомість у справі, що розглядається ВП ВС, заявниця власноруч (із застереженнями) підписала заяву від 10.05.2017 щодо відсутності обставин несумісності, які, на її думку, можуть виникнути лише після набуття статусу адвоката (отримання свідоцтва), розуміючи, що усунення обставин несумісності залежить лише від її волі.

70. У позовній заяві позивачка наполягала на тому, що не має наміру поєднувати адвокатську діяльність з перебуванням на посаді судді. Наголошує що, отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, вона лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісництва, оскільки не здійснює адвокатську діяльність.

71. Застосовані у цій справі правові норми свідчать про те, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені законом №5076-VI.

72. Обов’язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

73. Суб’єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені ст.19 закону №5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства.

74. ВП ВС погоджується із доводами касаційної скарги, що, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб’єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

75. Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності. Але бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.

76. У сенсі закону №1402-VIII щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.

77. Отже, хоч закони №5076-VI та №1402-VIII прямо не забороняють суддям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб’єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом судді.

78. Водночас ВП ВС звертає увагу на те, що у випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка є суддею, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг — судді та адвоката.

79. Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, особа, яка є суддею, окрім закону №1402-VIII, підпадає під дію закону №5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного.

Які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та які існують способи їх усунення?

80. Статтею 7 закону №5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката.

81. Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді судді відповідно до п.1 ч.1 ст.7 зазначеного закону.

82. Системне тлумачення положень закону №5076-VI свідчить про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність».

83. Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у ст.1 закону №5076-VI, а також зміст стст.4, 6, 19 цього закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені ст.7 зазначеного закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

84. ВП ВС звертає увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

85. З огляду на зазначене ВП ВС дійшла висновку, що оскільки рішення РАХмО №7-2.1/17 скасоване рішенням №8-2/17 у частині пункту (абзацу) 1, а саме видачі позивачці свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, необхідно скасувати пункти (абзаци) 2 та 3 резолютивної частини рішення РАХмО №7-2.1/17, стосовно застереження щодо видачі Особі 1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених ст.7 закону №5076-VI. Рада адвокатів помилково вважала, що «особа, стосовно якої існують обставини несумісності, за умови виконання інших вимог законодавства, може бути допущена до складання кваліфікаційного іспиту, а при успішному його складанні може в подальшому проходити стажування…».

86. Отже, ЛААС, неправильно застосувавши норми матеріального права, а саме надавши неправильне тлумачення положенням законів №№5076-VI, 1402-VIII, та відповідних положень антикорупційного законодавства, помилково частково задовольнив позов Особи 1.

87. Водночас ВП ВС не перевіряє обґрунтованості вимог Особи 1 про стягнення моральної шкоди, оскільки рішення суду апеляційної інстанції щодо вирішення позовних в цій частині не оскаржувалося.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

88. Згідно з п.3 ч.1 ст.349 КАС суд касаційної інстанції за наслідком розгляду касаційної скарги скасовує судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині.

89. За правилами ч.1 ст.351 КАС суд скасовує рішення повністю або частково і ухвалює нове у відповідній частині або змінює його, якщо таке рішення, переглянуте в передбачених ст.341 цього кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

90. Отже, постанова ЛААС від 28.11.2017 підлягає скасуванню повністю, постанова ТОАС від 18.07.2017 підлягає скасуванню в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні пунктів (абзаців) 2 та 3 резолютивної частини рішення РАХмО №7-2.1/17 та ухвалення рішення у відповідній частині про задоволення позову.

Керуючись стст.341, 349, 351, 356, 359 КАС, ВП ВС

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу Ради адвокатів Хмельницької області задовольнити частково.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 скасувати.

3. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.2017 скасувати в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні пунктів (абзаців) 2 та 3 резолютивної частини рішення РАХмО від 10.05.2017 №7-2.1/17.

4. У цій частині ухвалити нове рішення про задоволення позову.

5. Визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) 2 та 3 резолютивної частини рішення РАХмО №7-2.1/17.

6. В іншій частині постанову ТОАС від 18.07.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.