Хабар для невідомого

Підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії схилять до скоєння злочину особу, яка до цього не мала наміру або рішучості його скоїти. Такий висновок зробив ВС в постанові №138/3717/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

18 січня 2021 року                            м.Київ                                               №138/3717/16-к

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — МАЗУРА М.В.,
суддів: ЄРЕМЕЙЧУКА С.В., ФОМІНА С.Б. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого Особи 1 та його захисника, адвоката Страшка А.А., на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018 та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19.05.2020 у межах кримінального провадження за обвинуваченням Особи 1, громадянина України, Інформація 1, проживає за Адресою 1, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржених рішень і встановлені судами обставини

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13.02.2018 Особу 1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК, та призначено покарання:

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК — у вигляді обмеження волі на 1 рік 6 місяців;

за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК — у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим Особі 1 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією майна.

Згідно зі встановленими судом першої інстанції обставинами Особа 2 приблизно в червні 2016 року придбав у не встановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-Daewoo», модель Т13110, синього кольору, який належить Особі 3, без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж. У подальшому Особа 2 вирішив зняти з обліку транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою КМ від 7.09.98 №1388, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.

Оскільки Особі 2 місце перебування власника транспортного засобу Особи 3 не було відомо, інша не встановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до Особи 1, який міг допомогти з вирішенням питання, та дала номер його мобільного телефону. У подальшому Особа 2 зателефонував за наданим номером і домовився про допомогу та зустріч з Особою 1.

11.08.2016, близько 19:00, Особа 1 під час зустрічі з Особою 2, перебуваючи в с.Морозівка Мурованокуриловецького району Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у вигляді грошової суми в розмірі 12450 грн. виконувачу обов’язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області Особі 4 та сформував у Особи 2 хибне уявлення, що лише за таких умов Особа 4 зможе зняти з обліку транспортний засіб без участі власника Особи 3. Таким чином Особа 1 викликав у Особи 2 рішучість і бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди в.о. начальника ТСЦ 0543. При цьому Особа 1 не мав наміру передавати вказані кошти останньому, а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.

У подальшому, під час розмови з Особою 2 Особа 1, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання Особи 2 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, зобов’язав Особу 2 нібито на виконання досягнутих домовленостей передати йому частину коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив.

17.08.2016, близько 16:00, Особа 1, перебуваючи поблизу ТСЦ 0543, діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання Особи 2 на давання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто дає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від Особи 2 гроші в сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грнивень нібито для передання цих коштів за зняття з обліку транспортного засобу без участі власника Особи 3 в.о. начальника ТСЦ 0543, які мав намір привласнити.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, Особа 1 свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння шляхом обману коштами в загальній сумі 12450 грн., не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об’єкт.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, в.о. начальника ТСЦ 0543 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Ухвалою Вінницького АС від 19.05.2020 зазначений вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, указує на незаконність судових рішень і порушує питання про їх скасування й закриття кримінального провадження.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції щодо перевірки доводів, які стосувалися положень ст.290 Кримінального процесуального кодексу. Також зазначаються провокативні дії, що обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення, що суди залишили поза увагою те, що Особа 4 не був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У касаційній скарзі захисник також указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Касаційна скарга захисника є аналогічною за змістом касаційній скарзі засудженого.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор не заперечував щодо часткового задоволення касаційних скарг захисника й засудженого, уважав, що апеляційним судом, на порушення ст.419 КПК, не дано належної відповіді на доводи сторони захисту щодо посади Особи 4, уважав їх безпідставними.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з’явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило <…>.

Мотиви Суду

Твердження сторони захисту щодо відсутності належним чином сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення є безпідставним. В обвинувальному акті наведені фактичні обставини діянь, їх правова кваліфікація та формулювання обвинувачення. Крім того, ВC бере до уваги те, що після оголошення змісту обвинувального акта Особа 1 заявив, що йому зрозуміла суть пред’явленого обвинувачення.

Також ВC відхиляє доводи сторони захисту щодо провокації злочину. Судами першої та апеляційної інстанцій були належним чином перевірені вказані твердження, дана їм відповідна оцінка. ВC у свою чергу погоджується з висновками судів нижчих інстанцій та вважає за необхідне зауважити, що розмова, яка відбулася між Особою 2 та Особою 1 11.08.2016, не може свідчити про те, що Особа 2 провокував Особу 1 на скоєння злочинних дій, однак характер розмови свідчить про те, що Особа 1 активно підтримував розмову, указував на те, що легко вирішує такі питання, називав відповідну суму, яку Особі 2 слід буде заплатити за вирішення питання.

Перевірені судами першої та апеляційної інстанцій також і доводи сторони захисту щодо порушення стороною обвинувачення ст.290 КПК. При цьому суди взяли до уваги дату направлення обвинувального акта до суду (9.12.2016), а також процесуальну поведінку як сторони захисту (яка не заявляла жодних клопотань про надання їй цих матеріалів до 4.12.2017), так і сторони обвинувачення (яка вжила оперативних заходів щодо зняття грифу секретності з відповідних матеріалів одразу після того, як сторона захисту заявила відповідне клопотання). У цілому це не суперечить позиції Великої палати ВС, викладеній в ухвалі від 19.11.2019 (справа № 242/3982/16-к), в якій зазначається, що висновки, наведені в постановах ВП від 16.01.2019 та 16.10.2019, не перешкоджають при вирішенні питання про допустимість доказів у контексті положень ст.290 КПК брати до уваги також процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження:

«14. У постанові від 16.01.2019 встановлено, що засуджені й захисники подали касаційні скарги, в яких зазначали порушення судами вимог ст.290 КПК, оскільки, попри клопотання, судами відмовлено у витребуванні ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились НС(Р)Д, а в матеріалах провадження вони відсутні. У постанові від 16.10.2019 ВП також перевіряла довід сторони захисту про невідкриття в порядку ст.290 КПК деяких ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д та ненадання для ознайомлення речового доказу (героїну) <…>.

16. Колегія суддів при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження, і висновки ВП, викладені в постановах від 16 січня та 16 жовтня, цьому не перешкоджають».

Разом з тим ВС уважає неналежно мотивованими висновки судів щодо наявності в діях Особи 1 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК.

Так, відповідно до ч.4 ст.27 КК підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим судові рішення не містять жодних даних про те, яким чином (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом чи іншим чином) Особа 1 схилив Особу 2 до вчинення кримінального правопорушення, якими саме діями він «сформував у Особи 2 хибне уявлення», що лише за умови надання неправомірної вигоди можна зняти з обліку транспортний засіб.

У разі кваліфікації дій особи як підбурювання до закінченого замаху на скоєння злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок, що дії обвинуваченого за своїм характером об’єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру скоїти злочин. Підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до скоєння злочину особу, яка до цього або не мала наміру його скоїти, або, крім висловлення наміру, не мала рішучості такий намір реалізувати.

Разом з тим судами фактично не проаналізовано даних протоколу про результати контролю за скоєнням злочину, де зафіксована розмова між Особою 1 та Особою 2, не дано оцінки змісту розмову та поведінці її учасників, не проаналізовано доказу в контексті інших фактичних обставин, у тому числі тих, на які посилалася сторона захисту.

Крім того, оскаржені судові рішення не містять належного обґрунтування з посиланням на досліджені докази й висновку, що Особа 1 своїми діями намагався схилити Особу 2 до надання неправомірної вигоди не просто невідомій останньому службовій особі чи службовим особам, а службовій особі, яка займає відповідальне становище. Серед іншого не зазначено, чому суди не взяли до уваги показання Особи 2, що «Особа 1 пішов у приміщення ТСЦ, а коли повернувся, сказав, що гроші в нього особа взяла та все буде нормально. При цьому він не пояснював, хто саме взяв гроші». Як видно з показань Особи 2, наведених у вироку суду першої інстанції, Особа 1 казав, що все «рішається», але не конкретизував, яка саме службова особа відповідні питання вирішує. Однак жодної оцінки цих показань, у тому числі в сукупності з іншими доказами, в оскаржених рішеннях не наведено.

Непереконливим є також висновок судів про те, що Особа 4, до надання неправомірної вигоди якому, за версією сторони обвинувачення, Особа 1 підбурював Особу 2, займав як службова особа відповідальне становище. Зокрема, суди послалися на повідомлення Регіонального сервісного центру МВС у Вінницькій області від 19.12.2016 №31/2-12223, що на час скоєння злочину він виконував обов’язки начальника ТСЦ, однак не з’ясували, на якій правовій підставі він виконував ці обов’язки, адже в цьому повідомлені такі підстави на вказаний час не зазначені (на відміну від попереднього періоду).

Ураховуючи наведене, ВС зазначає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, а тому його висновок щодо законності вироку є передчасним.

Виходячи із зазначеного та керуючись стст.433, 434, 436—438, 440, 441, 442 КПК, ВС, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, уважає, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Із цих підстав ВС

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги засудженого Особи 1 та адвоката Страшка А.А. задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19.05.2020 відносно Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.