Закон і Бізнес


Член-кореспондент НАПрН, д.ю.н. Анатолій Довгерт:

«Прийняття ГК стало найбільшою законодавчою трагедією сучасності»


Анатолій Довгерт: «Прийняття Господарського кодексу стало найбільшою законодавчою трагедією сучасності»

№6 (1512) 06.02—12.02.2021
Каріна ПЕТРАШ
34636

Робоча група з питань рекодифікації Цивільного кодексу розпочала активну роботу. Тож «ЗіБ» вирішив поцікавитися, коли юристи візьмуть до рук новий ЦК та як науковці бачать майбутнє Господарського кодексу. Також є бажання дізнатися, чому розробники концепції хочуть відмовитися від архаїчних «права оперативного управління» та «господарського відання». Ці та інші питання прокоментував професор, член-кореспондент НАПрН, науковий координатор і співавтор концепції оновлення ЦК, д.ю.н. Анатолій ДОВГЕРТ.


«ГК перетворився на тінь і одночасно гальмо комерційного законодавства»

— Анатолію Степановичу, у тексті концепції є теза: «Скасування ГК зумовлює необхідність унесення змін до ст.9 кодексу». Чи означає це, що долю кодексу вже вирішено? Якщо так, то який документ буде регулювати відносини, що виникають у процесі організації та провадження діяльності між суб’єктами господарювання?

— Доля ГК вирішена самим життям, розвитком громадянського суспільства й ринкової економіки в Україні. Прийняття Верховною Радою у 2003 році зазначеного кодексу стало найбільшою законодавчою трагедією сучасності. Це призвело не просто до виникнення численних правових колізій, розбалансування національного законодавства, а й разом з іншими чинниками сприяло економічній стагнації та фактично розкраданню народного (державного й комунального) майна.

ГК відобразив підходи до регулювання господарських відносин, притаманні плановій командно-адміністративній економіці часів СРСР, і був нав’язаний країні зникаючими з політичної арени квазікомуністами та червоними директорами й окремими чиновниками. І першим, і другим конче потрібно було законсервувати острівки радянського права. Для одних це була надія на повернення в радянське минуле, для інших — інструмент для збагачення через привласнення держпідприємств. Інструмент виявився «ефективним».

— Чи зможуть суди обійтися без цього кодексу?

— Через розвиток ринкового законодавства ГК просто втратив свою «регулятивну силу», якої було обмаль навіть спочатку. Суди весь цей час дуже часто його просто не застосовували, коли виникала колізія між нормами цивільного та господарського права. Сьогодні ГК перетворився на тінь і одночасно гальмо комерційного законодавства, яке набирає обертів. Я маю на увазі закони про акціонерні товариства, про банки і банківську діяльність, про цінні папери і фондовий ринок, про захист економічної конкуренції, Кодекс з процедур банкрутства та десятки інших системних законів у цій царині.

— Якщо кодекс скасують, чи не постраждають відносини, які він регулює?

— Після ухвалення ГК українська влада неодноразово заявляла про рішучі наміри щодо його скасування як антиринкового. Проте він ще й досі залишається в силі, примножуючи колізії у сфері підприємницького законодавства та нагадуючи всім про «всепереможне» вчення марксизму. Тому побачимо, чи вистачить у нинішньої влади політичної волі втілити наміри в життя.

Якщо розуміння й волі у влади вистачить, то положення ст.9 ЦК зазнають відповідних змін. А відносини, що виникають у процесі організації та провадження діяльності між суб’єктами господарювання в їх приватноправовому сегменті, будуть регулювати ЦК та комерційне законодавство. Останнє нікуди не зникне, кане в Лету лише ГК. Адже, як кажуть, «те, що мертве, померти не може».

— Чи планують автори переносити деякі норми з ГК в оновлений ЦК? Якщо так, то наведіть, будь ласка, кілька прикладів.

— Переважна більшість норм ГК є відсильними або такими, що дублюють, часом з певними термінологічними чи іншими відмінностями, положення ЦК та згаданих законів, що регулюють комерційну сферу. Ще одна група норм ГК стосується «трьох скакунів» цивілістики: осіб, речей, зобов’язань. Це спотворює європейську традицію приватного права та заважає формуванню ринкового середовища. Тому в ГК залишається мало з того, що варто переносити до оновленого ЦК.

Повернутими, безумовно, будуть ті положення, які свого часу були «висмикнуті» з проекту ЦК. Наприклад, поняття підприємництва (ст.42 ГК), зміст корпоративних прав (ст.167).

Зверніть також увагу на §5.25 концепції, де пропонується відмовитися від штрафної неустойки як загального правила. Так, при проведенні рекодифікації гл.51 ЦК ми пропонуємо відмовитися від конструкції, передбаченої в ч.1 ст.624 ЦК, замінивши її конструкцією залікової неустойки. Нагадаю, що аналогічне рішення пропонується і в ст.232 ГК. Отже, з натяжкою можна сказати, що цю норму ми теж будемо переносити.

«На заваді відмові від конструкції «підприємство» завжди постає супротив злодійських угруповань»

— Чому автори вбачають необхідним відмовитися від такої організаційно-правової форми, як підприємство?

— ГК базується на таких правових категоріях соціалістичної доби, як право оперативного управління та господарського відання для державних і комунальних унітарних підприємств, чим заважає ефективно ними керуватися й отримувати прибуток. Зазначені правові категорії було винайдено та запроваджено для потреб командної економіки на етапі, коли далася взнаки неефективність держави як власника й довелося запроваджувати елементи квазіринкового регулювання економіки.

Для командної економіки було також винайдено категорію «підприємство» як організаційну форму господарювання. Підприємство не є й не може бути організаційною формою провадження такої діяльності. Підприємство є категорією економічною, яка означає те, що певна особа веде підприємницьку діяльність. З огляду на це підприємницька діяльність фізичної особи (ФОП), громадських організацій теж є підприємством.

Вичерпний перелік організаційно-правових форм введення підприємницької діяльності мусить бути адекватним ринковим відносинам і зрозумілим суспільству та іноземним інвесторам. До цього переліку входять переважно товариства (акціонерні, з обмеженою відповідальністю тощо).

Кількість державних підприємств із правами оперативного управління (господарського відання) на даний момент значно скоротилась — із сотень тисяч у 1990-х, до 2000—3000 сьогодні. Проте навіть така незначна кількість таких юридичних осіб через свою непрозорість і неринковість, продовжуючи господарювати собі у збиток, висмоктує останні соки з економіки країни та гроші з народної кишені. У цьому ми вбачали та вбачаємо необхідність відмови від конструкції «підприємство». Уже не один Уряд намагається позбутися цього лиха, але на заваді завжди постає супротив злодійських угруповань.

«Є наміри втілити в життя концепцію до завершення каденції парламенту цього скликання»

— Чи планують автори залучати більше науковців і практиків до робочої групи?

— Безумовно. Більше того, ми переконані, що успіх та якість оновлення й подальшої європеїзації ЦК великою мірою залежатимуть від рівня залучення до цього процесу цивілістичного товариства країни. Форми участі правників можуть бути різними. Для цього вже докладено безпрецедентних зусиль: на спеціалізованих сайтах та в соціальних мережах оприлюднюються відповідні статті, монографії, інші матеріали, відкрито окремий ресурс для пропозицій тощо.

— Скільки часу робоча група планує працювати над новим ЦК та коли українці зможуть його побачити?

— Уточню: не новий кодекс, а оновлений. ЦК вже давно виконує роль дороговказу у формуванні в країні громадянського суспільства та ринкової економіки. Ця його місія продовжиться з додаванням підсилюючих інструментів, які в континентальній Європі впроваджено зовсім недавно.

Людство вже звикло до того, що кодифікація приватного права або його модернізація готуються десятиліттями. Історія нам такого строку не дає. Концепцію оновлення ЦК ми формували протягом двох років. Є наміри втілити її в життя до завершення каденції парламенту цього скликання. Принаймні так дуже хотілось би.

Оновлення кодексу відбуватиметься поетапно. Правда, робоча група Верховної Ради ще не визначилася зі змістом цих етапів. Окремі члени групи пропонують розпочати рекодифікацію з кн.1 і т.д. — до кн.8 про міжнародне приватне право.

— Якою має бути поетапність, на вашу думку?

— Насамперед іншою за змістом. Перший етап я умовно назвав би «Повернення до загальноприйнятого у світі концепту приватного права» або «Основний ривок». Його суть убачається у внесенні найважливіших системних змін до кожної книги ЦК (включно з новими щодо сімейного права та міжнародного приватного права). Наприклад, у кн.1 ми модифікуємо, скажімо, лише норми щодо зловживання правами, способів захисту цивільних прав, юридичних осіб тощо. Саме такі зміни суттєво гармонізують наше законодавство й доктрину приватного права з уявленнями цивілізованого світу. І так — щодо кожної книги.

Застосовуючи такий підхід, законопроект щодо оновлення ЦК можна підготувати доволі швидко й ще до літніх канікул цього року прийняти в першому читанні, а восени — остаточно. Решту запропонованих у концепції змін можна залишити на другий етап, який триватиме більше ніж рік і полягатиме в остаточному доведенні кодексу до рівня аналогічних актів, що діють у державах Європейського Союзу.

На мою думку, якщо ми не підемо запропонованим шляхом, то існує велика загроза того, що цей склад парламенту так і не реформує найважливіший у житті суспільства акт.