Закон і Бізнес


Суддя любить прецедент

Юристів закликали читати висновки ВП та думати над новими стратегіями


№51 (1505) 19.12—25.12.2020
Каріна ПЕТРАШ
3589

Судді Верховного Суду борються за усталеність практики й водночас очікують, що адвокати ставитимуть правильні запитання. У Вищому антикорупційному суді теж формують позиції, деякі з яких вигідні адвокатам та їхнім клієнтам.


Новий інститут — нові проблеми

Під час 10-го Criminal Law Forum, який проводила Асоціація адвокатів України, юристи вкотре не обійшли увагою проект нового Кримінального кодексу. Уже наступного року він може бути сформованим до кінця та репрезентований широкому загалу.

Один із розробників кодексу Микола Хавронюк зазначив, що їхню команду не так давно посилили народним обранцем, але засідання він поки не відвідує. Раніше юрист не раз говорив, що насамперед їм ставили завдання розробити кілька актів, і кодекс про проступки в тому числі. Утім, наразі точно не відомо, чи буде останній розроблено, принаймні найближчим часом.

Доки науковці радяться, захисники та судді вже стикаються з проблемами. Правник ЮК Amber Людмила Козятник розповіла, що інститут кримінальних проступків у нашій правовій системі з’явився не так давно, але в адвокатів накопичилися вже десятки запитань.

Так, Кримінальний процесуальний кодексу установлює строки закінчення дізнання: 72 год. з моменту повідомлення особі про підозру; 20 днів — у разі продовження строків дізнання, якщо особа не визнає своєї вини; 1 місяць, якщо звернено клопотання про проведення експертизи.

Водночас у КПК нічого не сказано про строки, протягом яких дізнавач зобов’язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Натомість тривалість дізнання як форми досудового розслідування не повинна перевищувати 2 місяців. Лише цей момент викликає купу запитань.

Як і доля доказів, які збираються за загальним правилом, але якщо прокурор побачить у кримінальному проступку ознаки злочину, то він має повернути такі матеріали органу досудового розслідування. Докази ж, зібрані в межах дізнання, можуть бути використані лише на підставі ухвали слідчого судді, до якого може звернутися тільки прокурор.

Утім, прокурор може й знехтувати клопотанням, і доля отриманих доказів у ході дізнання буде невідома.

Як зауважила Л.Козятник, нині адвокати та судді активно обговорюють питання щодо розгляду кримінального провадження за відсутності особи. Не всі судді вважають, що таке провадження може проходити без громадянина, хоча закон і передбачає відповідну можливість. З огляду на загальні засади кримінального провадження судді переконані, що особу все ж таки варто викликати.

Дискусійним також є питання про необхідність проведення підготовчого засідання. КПК прямих указівок не містить, але якщо проаналізувати його норми щодо порядку провадження, то можна знайти інформацію, що під час підготовчого засідання оскаржуються дії дізнавача.

Отож запитань більше ніж відповідей, але сподівання на кодекс про проступки, який міг би розв’язати ці проблеми, схоже, марні.

Якісні «недекомунізовані» рішення

Утім, від теорії перейшли до практики. Аркадій Бущенко з Касаційного кримінального суду розповів адвокатам про практику, щодо якої сьогодні точаться дискусії.

Як правило, більшість спорів стосується питань процесу, а не матеріальних норм. Попри відносно новий КПК, низка питань все ж потребує додаткового тлумачення та роз’яснення. Водночас А.Бущенко зазначив, що судді та інші юристи досі користуються роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України ще радянських часів.

Потреба тлумачення — це не камінь у город законодавця, а закономірний процес, адже в кодексі неможливо однозначно закріпити певні моменти. До прикладу, лідером за скаргами є питання допустимості доказів. За словами А.Бущенка, у касаційних скаргах, на жаль, чітко не ставляться питання щодо допустимості доказів. Дуже часто судді бачать справжні проблем щодо допустимості доказів, але через те, що ці питання не підіймаються, зробити щось не можуть (див. інтерв’ю А.Бущенка в «ЗіБ». — Прим. ред.). «Ви ж розумієте, що суд зв’язаний лише тими питаннями, які ставить сторона, та, умовно, предметом розгляду, тому суд і ухвалює відповідне рішення», — зазначив суддя.

Практика ВС цілеспрямовано йде до усталеності, але деякі правники вперто ігнорують його рішення та використовують старі аргументи, попри висновки Великої палати ВС. Ілюстративною в цьому плані є позиція щодо спорів, пов’язаних із дозволом на затримання з метою приводу. Суддя закликав юристів читати висновки ВП та думати над новими стратегіями й аргументами, а також діяти більш винахідливо. Адже тільки від одного вдалого аргументу може змінитися думка частини суддів.

У контексті розмов про усталену практику та важливість її дотримання один з учасників заходу порушив питання співвідношення між різними правовими системами. Україна належить до країн романо-германської правової сім’ї. Прецедент для цієї системи не притаманний. Складається ситуація, коли, з одного боку, суди нижчих інстанцій мають ураховувати усталену практику ВС, а з другого — недотримання практики не є підставою для скасування вироку.

До того ж, як зазначили учасники форуму, деякі судді, наприклад ВАКС, не звертають уваги на усталену практику. Як наслідок, в їхніх рішеннях можна зустріти протилежні позиції з одного і того ж питання.

Суддя ККС зазначив, що не існує системи права, де немає прецеденту. У законодавстві не відображаються всі моменти правозастосування, а тому завдання судової практики — звузити зміст певних понять.

Кримські справи чиї?

Під час форуму юристи згадали й про так звані кримські справи. Річ у тім, що після анексії півострова виникла проблема з розподілом справ. Законодавець знайшов вихід із ситуації та через закон «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території» вирішив, що підсудні судам Автономної Республіки Крим справи будуть розподілятися апеляційним судам.

Одначе припис, який регулює це питання, був чинним до 12.12.2020, а законодавець дію норми не продовжив. Тому в юристів з’явилися запитання: чи потягне це незаконність рішення суду першої інстанції? Адже з утратою нормою чинності суд, якому направлять справу, буде неповноважним її розглядати.

Однозначної відповіді правники так і не знайшли. За словами А.Бущенка, єдине, що може врятувати ситуацію, так це те, що таких справ більше немає, а ті, що були, уже розподілені. Імовірно, саме із цих мотивів законодавець не подовжив дію норми, але, можливо, у парламенті про неї просто забули.

ККД від ВАКС

Уже більше ніж рік власну практику формує й ВАКС. Адвокат АО «Лещенко, Дорошенко і партери» Лідія Карпюк проаналізувала результати роботи установи та розповіла про лазівки в законі й позиції самого суду, які можуть допомогти виграти справу.

Статистика — річ уперта. За перший рік роботи ВАКС спромігся винести 23 вироки, з них 4% — виправдувальні, а в 13% випадків осіб звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ч.2 ст.75 КК.

Саме до цієї норми адвокат радить колегам придивитися пильніше. В юридичних колах існує неоднозначне ставлення до ст.75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У ч.1 статті закріплено винятком «крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення». У другій — мова вже йде «про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або визнання вини». Тобто ч.2 ст.75 КК вже не передбачає жодних винятків.

Одні юристи стоять на позиції, що ч.2 є похідною від ч.1, а тому обмеження її застосування таки поширюються на корупційні злочини. Інші вважають, що такого зв’язку між частинами немає, а тому ч.2 ст.75 може застосовуватись і до корупціонерів. Одним з аргументів є те, що зміни до кодексу щодо цього винятку вносилися 14.10.2014, тобто тоді, коли ч.2 ст.75 уже була. Отже, законодавець не вважає другу частину похідною від першої. Інакше б парламентарі внесли зміни відразу до двох частин. До того ж ч.1 застосовується з огляду на переконання суду, а застосування ч.2 є обов’язковим.

У самому ВАКС 8 із 9 суддів уважають, що ч.2 не має стосунку до ч.1 ст.75 КК. Для підтвердження Л.Карпюк навела кілька вироків, де відображена така позиція: від 2.06.2020 у справі №991/2904/20, від 23.09.2020 у справі №991/7564/20 та від 30.07.2020 у справі №991/3382/20.

Тому представниця АО «Лещенко, Дорошенко і партнери» порадила колегам активно використовувати позиції ВАКС. Адже якщо клієнт погодився визнати свою вину, то позиції суддів щодо ст.75 КК допоможуть у звільненні його від відбування реального покарання.

Утім, якщо розробники нового КК спроможуться захистити своє дітище в парламенті, то значну частину сталої судової практики доведеться напрацьовувати заново.