Член РГ з рекодифікації цивільного законодавства Олексій Кот:

«Ми маємо стати хірургами та прибрати наріст у вигляді ГК з правового поля України»

При викладенні змісту виступу Олексія Кота на форумі корпоративного права («Танго, яке танцюють удвох», №44 «ЗіБ») сталася прикра помилка, яка призвела до перекручення основних тез і позицій. Тож наша газета звернулася до члена робочої групи з рекодифікації цивільного законодавства України, д.ю.н., члена-кореспондента НАПрН України, керуючого партнера ЮФ «Антіка» О.КОТА із запитаннями щодо реального стану справ із рекодифікацією.

«Ми не маємо на меті рекодифікації заради рекодифікації»

— Під час форуму найбільш епохальною, мабуть, була тема майбутнього Господарського кодексу. Яке ж майбутнє чекає ГК і як це вплине на ЦК?

— Якщо говорити про перспективи рекодифікації ЦК та у зв’язку із цим про майбутнє ГК, то ми вже це неодноразово озвучували й залишаємося на своїх позиціях. Неможливо якимось чином відшліфувати ГК. Загальні засади, передбачені в ЦК як головному регуляторному акті в царині приватного права, не можуть бути інкорпоровані в радянську ідеологію ГК.  Саме тому обов’язковою передумовою оновлення цивільного законодавства є скасування ГК як такого. Відповідний законопроект уже не просто розроблений та поданий до Верховної Ради, а й включений до плану законопроектної роботи.

— Як бути з регулюванням корпоративних відносин?

— Корпоративні відносини — це відносини приватно-правові. Вони є, були й завжди будуть предметом регулювання саме цивільного права.  Чи варто деталізувати предмет правового регулювання ЦК та вказувати, що цей кодекс регулює не просто приватні відносини, а приватні відносини у певних сферах, зокрема корпоративні відносини, відносини організаційні й т.д.? Це питання законодавчої техніки, ми будемо радитись із цього приводу, як зробити краще. Утім, ще раз підкреслю: корпоративні відносини за своєю природою є приватно-правовими, альтернативи цьому не існує.

— А яким саме чином плануєте додавати статті до ЦК у зв’язку з його оновленням?

— Як в оновленому проекті будуть додаватися нові статті? Ідея полягає в тому, щоб оновлений ЦК залишився зручним у користуванні. Ми робитимемо це обережно, щоб не виплеснути дитину разом з водою, будемо радитися з технічними спеціалістами. Наведу приклад: як правильно вирішити питання з включенням до тексту ЦК нових статей, щоб залишити можливість коректного пошуку в ЄДР судової практики застосування тієї чи іншої норми, наприклад у тому разі, якщо буде змінена нумерація статей?

Готової відповіді та вирішення цієї проблеми наразі немає. Але є іноземний досвід, є досвід держав, цивільні кодекси яких також базувалися на модельному ЦК країн — учасниць СНД. Ми подивимось, яким чином це краще зробити. Проте в будь-якому разі головне для нас — підготувати оновлений ЦК, який буде регулювати в тому числі й підприємницькі відносини, зробити його зручним і зрозумілим бізнесу, адвокатам, суддям, іншим представникам юридичної професії. ЦК, як і будь-який інший кодекс, не є монографією чи підручником, це — законодавчий акт, що містить правові норми.

Ми не маємо на меті рекодифікації заради рекодифікації. І не маємо на меті створення нового ЦК або ж його переписування. Мова йде виключно про оновлення.

Тепер ми намагаємося зробити певні об’єктивно потрібні оновлення, які викликані тим, що кодексу вже навіть не 15 років. ЦК набагато старший. Адже він розроблявся на початку 1990-х років, коли ми ще навіть не розуміли, що таке ринкова економіка, як на практиці мають працювати загальні засади та принципи цивільного права, які інструменти та механізми захисту прав варто передбачати в ЦК. Ну й зайвим буде нагадувати, що на той час не було і згадки про Інтернет, електронні цифрові підписи, криптовалюту, штучний інтелект тощо.

Як ви пам’ятаєте, Україна однією з останніх серед країн СНД прийняла Цивільний кодекс (на жаль,  разом з Господарським). У цьому були і свої плюси — ми змогли врахувати весь негативний досвід інших пострадянських країн. Але, знову ж таки, у Грузії, у Молдові вже діє новий ЦК, у Казахстані така сама біда, як і в нас, бо поряд з новим ЦК та схваленою концепцією його модернізації та вдосконалення з’явився підприємницький кодекс. У Росії ще з 2008 року займаються оновленням цивільного законодавства, і вони досі перебувають у цьому процесі, оскільки законопроект про внесення змін до ЦК був розбитий на окремі закони і не всі вони наразі прийняті. Більше того, швидше за все, уже й не будуть прийняті (принаймні в запропонованій редакції) — час минає.

— А скільки в нас це займе часу?

— Головне завдання — розпочати роботу, запустити процес оновлення. А далі все залежатиме не тільки від науковців. Від нас залежить підготовка тексту, готовність давати необхідну інформацію, роз’яснювати всі ці ідеї, ходити на засідання комітетів ВР, проводити зустрічі з колегами-науковцями, обговорювати проект з іноземними експертами, говорити про те, чому це потрібно зробити й потрібно зробити саме зараз. Наприклад, є певні ідеї, які, переконаний, викликатимуть запитання. Зокрема, є ідея зробити вичерпний перелік організаційно-правових форм юридичних осіб, і цю ідею підтримують усі члени робочої групи.

Натомість наші опоненти — представники науки господарського права — лякають усіх хаосом, колапсом, кінцем світу, Третьою світовою. Та нічого такого не буде! Згадайте, як аналогічні процеси відбувалися з тими ж акціонерними товариствами, коли був прийнятий закон «Про акціонерні товариства» й необхідно було привести статутні документи у відповідність до нового акта. Жодних проблем із цим сьогодні вже не існує. Так, залишилося ще багато АОЗТ, ВАТ, ЗАТ. Можуть бути використані різноманітні способи стимулювання, які б підштовхували до приведення організаційно-правових форм юридичних осіб до передбачених законом. Так, потрібен час, і тому буде передбачатися певний перехідний період для приведення у відповідність. І це спрацює.

— На форумі ви говорили, що на початку листопада будуть підготовлені пропозиції робочої групи щодо оновлення цивільного законодавства. На якому етапі ця робота?

— Підготовлений проект концепції, іде фінальне узгодження. Усе ж таки ми всі науковці, люди творчі, у кожного є якесь своє бачення. Простіше написати, ніж потім усе узгодити. Нині ми на етапі завершення «суперфінального» тексту. Я дійсно сподіваюся, що вже найближчим часом ми зможемо сказати, що робота над концепцією завершена.

Наступним етапом після схвалення на засіданні робочої групи буде її обговорення з широким юридичним загалом. Після цього — перехід до іншого формату, робота над текстом законопроекту на базі концепції. Для цього в липні 2020 року розпорядженням Голови Верховної Ради створена робоча групи щодо підготовки законопроекту з оновлення цивільного законодавства. До неї ввійшла більша частина членів робочої групи при Мін’юсті, яка займалася підготовкою  концепції рекодифікації, а також деякі народні депутати.

«Майбутнє законодавства, що регулює підприємницьку діяльність, не в кодексах, а в спеціальних законах»

— Ви вже частково сказали, що це не переписування кодексу, його оновлення. Що саме, на ваш погляд, потребує оновлення в цивільному законодавстві? Це буде якась революційна реформа чи можна обмежитися, так би мовити, редакційними узгодженнями між ЦК та іншими законодавчими актами?

— Я думаю, що це як хірургія. На першому етапі необхідно видалити пухлину, після чого настає черга косметичних операцій. Так, спочатку ми змушені прибрати наріст у вигляді ГК з правового поля України. І там не може залишатися дірка або шрам. У свою чергу робота над оновленням ЦК — це вже буде своєрідна пластична хірургія: ми не пишемо новий кодекс, хоча оновлюватися буде весь ЦК, усі його книги.

Були певні положення, які на етапі «узгодження» прийнятих кодексів фізично прибрали з ЦК, і вони перекочували до ГК. Якби ми поставили для себе завдання все якнайшвидше зробити, напевне, було би простіше зробити це за 2 кроки: повернутися до первісної редакції ЦК, розробленої в 1996 році, та, уже враховуючи досвід застосування, подивитись, із чим потрібно боротись і яким чином ці недоліки усувати.

У нас завдання трішки складніше. Нам не просто потрібно буде повернути те, що «випало» з ЦК. Є дуже багато напрацювань європейських країн, і ми цей досвід просто не маємо права не врахувати. І було б великою помилкою не врахувати під час рекодифікації прогресивні ідеї новітнього цивільного законодавства — ЦК Чехії, Румунії, Молдови, Грузії, а також європейські напрацювання — принципи європейського контрактного права, підготовлені комісією професора Оле Ландо, відомі усім DCFR та ін.

Є певні ідеї, які мають доволі революційний характер, але, знову ж таки, про них говорити зарано, тому що вони повинні пройти принаймні робочу групу, мають дістати її підтримку.

— А що станеться з «господарниками»? Вони стануть цивілістами?

— Та нічого. Цивілістами вони точно не стануть (сміється). А взагалі, ця проблема штучна. Як кожен підприємець хотів би мати власний банк для цілей свого бізнесу, так і кожна галузь права — свій кодекс. І до чого це призвело? Ми бачимо до чого — кодекс заради кодексу, намагання зберегти ГК будь-якою ціною, незважаючи навіть на весь його негатив для бізнесу й непристосованість до реалій сьогодення.

Якщо говорити про ГК, основна його проблема пов’язана з тим, що в цьому кодексі, по суті, немає загальної частини. Тобто номінально вона існує в кодексі, а от загальних засад, принципів, а тим паче принципів, які б відокремлювали, відділяли його від загальних засад приватного права, немає.

Адже саме приватне право має регулювати відносини між підприємцями. Задумайтеся: що може бути більш прогресивним і диспозитивним, ніж підприємницькі відносини?

Наші «господарники», на жаль, мають інше бачення. Тому й народився цей кодекс, в якому ми побачили все те, від чого економіка країни гинула 70 років, крокуючи до розвиненого соціалізму.

«Будь-яке законодавство має розв’язувати проблеми бізнесу, а не створювати нові»

— Уже років з 20, як точиться дискусія між цивілістами та «господарниками» щодо необхідності існування ГК. Яка ваша позиція? Чи не доцільніше об’єднати ці два кодекси в один, аби уніфікувати і матеріальні, і процесуальні норми?

— Якщо бути більш точним, дискусія точиться не 20 років, а набагато більше: вона розпочалася ще на початку минулого століття. 20 років тому вона просто дістала новий імпульс через прийняття ЦК та ГК.

Чи можливо об’єднати ці два кодекси в один? Навіть сама ідея про об’єднання звучить для мене доволі дивно, тому що в моєму суб’єктивному сприйнятті ГК — це абсолютно відірваний від ринкових реалій документ. Поряд з ним є ЦК — нормативний акт, розроблений з урахуванням новітніх політичних, економічних, соціальних умов. ЦК, на відміну від ГК, не ґрунтується на радянському розумінні власності, на тому, що засоби виробництва можуть бути тільки у власності держави. У ЦК підприємства є об’єктом права, а не суб’єктом, він не передбачає існування права господарського відання чи права оперативного управління та багато інших інститутів радянського права, які витягли з нафталіну під час «створення» Господарського кодексу. Об’єднувати немає чого. Та й нема для чого.

Якби свого часу «господарники» пішли шляхом створення дійсно спеціального нормативного акта чи інкорпорації положень, які б регулювали суто підприємницькі договори, без створення цієї «загальної» частини, за яку ГК найчастіше критикують, то, можливо, усе б розвивалося іншим чином… Але тоді було б розуміння, що є загальна частина ЦК, особлива частина й, наприклад, спеціальне законодавство. Тоді б теоретично можна було говорити про ГК як про торговий чи комерційний кодекс. І це була би вже не дуалістична модель приватного права, а квазідуалізм. І такі кодекси є в окремих розвинених країнах.

До речі, наші «господарники» на ці комерційні та торгові кодекси дуже люблять посилатися, називаючи їх у своєму вільному перекладі «господарськими».

Я із захватом спостерігаю за такими дописами у «Фейсбуку». Особливо стає смішно, коли як аргумент на користь необхідності збереження ГК наводиться текст кодексу якоїсь маловідомої країни, про існування якої я, на мій великий сором, до цього часу не знав. Та й сам кодекс наводиться, наприклад, португальською мовою.

А взагалі-то законодавство у сфері підприємництва змінюється доволі швидко. І тому європейське законодавство в цій сфері останнім часом формується не на базі комерційних кодексів, а в основному у вигляді окремих спеціальних законів. Думаю, це було б непоганим рішенням і для України, тим більше що ми вже de facto стали на цей шлях, ухваливши закони, що регулюють окремі сфери підприємницької діяльності. Тож майбутнє законодавства, що регулює підприємницьку діяльність, не в кодексах, а в спеціальних законах.

Щодо об’єднання матеріальних і процесуальних норм. Не думаю, що взагалі це можливо з точки зору підходів до правотворчості та законодавчої техніки. Суть різні правовідносини, суть різні підходи до правового регулювання.

До речі, ще одна карта, яку полюбляють розігрувати наші опоненти, — настрашити господарські суди: як тільки ми втратимо ГК, господарську юрисдикцію просто знищать. Нічого подібного, заявляю відповідально. Жодного зв’язку між Господарським кодексом і господарською юрисдикцією немає.

— Виходить, ГК не виправдав свого прикладного характеру?

— Будь-яке законодавство має розв’язувати проблеми бізнесу, а не створювати нові. І цю функцію виконує саме ЦК. Наприклад, презумпція диспозитивності норм цивільного законодавства: сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. І винятки з цього правила встановлюються тільки для випадків, коли може постраждати публічний інтерес (ч.3 ст.6 ЦК). Тож закон у приватних правовідносинах, особливо в договірних, виконує допоміжну функцію.

Підприємці між собою домовилися про ті чи інші умови, на яких вони будуть співпрацювати. Тут немає публічного інтересу, це приватні відносини. Чому ж держава має це регулювати? Установлювати обмеження чи обов’язкові істотні умови для таких договорів? Я розумію, що десь у цій системі координат має бути держава. Але в приватних відносинах держава може з’явитися, лише якщо виникає ризик порушення публічного інтересу. Так це працює в ринковій економіці. Крапка.

Усі заяви про те, що ГК спрямований на підтримку бізнесу, на те, щоб забезпечити належне функціонування економіки в Україні, захистити національного товаровиробника, — не більше ніж вигадки. Навпаки, це узаконені спроби загнати бізнес у якісь рамки, укласти його в прокрустове ложе.

І тому Карфаген має бути зруйнований!