Закон і Бізнес


Активи за чужим дорученням

Наявність у КК такого інституту, як спецконфіскація, має всі шанси нівелювати конституційні гарантії


Слідчим НАБУ достатньо вилучити кошти під приводом сумнівів у законності їх походження, а потім нехай власник доводить у суді свою доброчесність.

№33-34 (1487-1488) 15.08—24.08.2020
Ольга ДРАЧЕВСЬКА, засновник, адвокат юридичної компанії «Інколанс», радник з юридичних питань першого віце-президента ТПП України
24981
24981

Запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення та процедури спеціальної конфіскації нагадує біг по колу. Спочатку вносяться зміни до законодавства, а потім оскаржується їх конституційність. Наразі забіг пішов на друге коло…


Друга спроба

Нагадаємо, що кримінальну відповідальність за незаконне збагачення ввели ще в листопаді 2015 року. На той час це була одна з головних вимог Європейського Союзу для отримання Україною безвізу. Проте через 2 роки група народних обранців звернулася до Конституційного Суду з проханням перевірити ст.3682 Кримінального кодексу на відповідність Основному Закону.

У лютому минулого року КС визнав цю статтю неконституційною. У своєму рішенні єдиний орган конституційної юрисдикції звернув увагу на те, що визначені в статті положення порушують презумпцію невинуватості, принцип юридичної визначеності, та на питання щодо зворотної дії в часі даної норми для притягнення суб’єктів до кримінальної відповідальності.

Разом з тим 31.10.2019 Верховна Рада нового скликання прийняла закон №263-IX, який повертає кримінальну відповідальність за незаконне збагачення (ст.3685 КК). Також були внесені поправки до законодавства щодо конфіскації майна в порядку цивільного судочинства.

Здавалося б, на цьому й усе, але ні. На початку серпня народні депутати вчергове звернулися до КС із поданням, в якому доводять, що низка положень Кримінального процесуального кодексу, в яких згадується інститут спеціальної конфіскації, суперечить стст.1 і 3, чч.1, 2 ст.8, ст.21, чч.2, 3 ст.22, чч.1, 4, 6 ст.41, ст.58, ч.2 ст.61, ч.1 ст.62 та ст.64 Конституції.

У другому поданні нардепи попросили КС перевірити на конституційність стст.961 і 962 КК. Зокрема, посилаються й на рішення КС від 27.02.2019 №3-р/2020.

Нарешті, у третьому поданні серед іншого оскаржується конституційність як ст.3685 КК, так і ст.290 Цивільного процесуального кодексу, а також окремих положень закону «Про запобігання корупції» в частині заповнення декларацій та моніторингу способу життя суб’єктів декларування.

«Цивільна конфіскація»

По суті, інститут спецконфіскації є додатковим заходом конфіскації. Такий спосіб позбавлення права приватної власності в положеннях Конституції не передбачений. А тому наявність у КК такого інституту, як спец конфіскація, має всі шанси нівелювати конституційні гарантії недоторканності права приватної власності й зазіхнути на основні права та свободи людини.

Частково з такими обґрунтуваннями можна погодитися. Наприклад, формулювання «перевищення законних доходів» виписано досить розмито, оскільки незрозуміло, за який саме період такі доходи потрібно буде враховувати. Адже майже неможливо встановити обсяг отриманого доходу уповноваженої особи та її родини за час такого набуття.

Саме тому є підстава вважати, що викладені в ст.3685 КК норми дозволяють поширювати свою дію на діяння, які вчинені до моменту набуття нею чинності, а отже, не відповідають ст.58 Конституції. Бо ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх учинення не визнавалися законом як правопорушення.

Проте законодавець змінив підхід до конфіскації майна, унісши зміни до цивільного законодавства. Саме тому акт слід розглядати в основному як закон «цивільної конфіскації». Унесені зміни до цивільного судочинства дають змогу державі звертатися до Вищого антикорупційного суду з позовом щодо конфіскації незаконно набутого майна.

При цьому, якщо враховувати норми цивільного судочинства, відповідач повинен спростувати це твердження. А отже, тим самим нівелюється принцип презумпції невинуватості, а конфіскація майна може відбутися без притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Юридична невизначенність

Але й тут законодавець не зміг чітко викласти норму, порушуючи принцип юридичної визначеності. Адже відповідно до ст.3685 КК та ст.290 Цивільного процесуального кодексу під набуттям активів розуміється їх набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність, а також набуття іншою фізичною або юридичною особою, якщо доведено, що це здійснено за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Незрозумілість полягає в тому, хто та яким чином має довести, що таке набуття здійснено за чиїмось дорученням. Адже з приписів закону однозначно не випливає порядок такого доведення: чи воно повинне здійснюватися в межах одного провадження з притягненням особи до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, чи порядок доведення в кримінальному та цивільному провадженнях буде різним.

Також неоднозначність викликає й застосування поняття «доручення». Адже, наприклад, Цивільний кодекс визначає умови та порядок укладення цивільного договору доручення.

Разом з тим принцип презумпції невинуватості порушують норми ст.3685 КК. Так, положення щодо доведення окремих фактів набуття активів (зокрема фактів набуття активів за дорученням особи або можливості прямо чи опосередковано вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження активами) створює для особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обов’язок доводити протилежне. Тобто доводити свою непричетність до активів іншої людини, що суперечить цьому принципу.

Таким чином, підстави для оскарження нововведень є, і їх чимало. Головне, аби розгляд подання знову не дістав політичного забарвлення та не перетворився на популізм. Проте фінальну крапку, а можливо, й чергову кому в цьому питанні поставить лише КС.

P.S. Усі три подання розподілені різним суддям-доповідачам КС. Не виключено, що всі вони будуть об’єднані в одне провадження, що потребує окремого рішення. Та нині більшість суддів КС перебувають у відпустках і повернуться до засідань уже після Дня незалежності.

 

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Чи є в КС підстави для визнання неконституційним інституту спецконфіскації?

Василь ФАРИННИК,
старший партнер АО «Креденс», д.ю.н., заслужений юрист України:

— На мою думку, норми щодо спеціальної конфіскації (п.3 ч.5 ст.642; п.6 ч.1 ст.91; чч.9, 10, 11 ст.100 КПК та ін.) є неконcтитуційними, їх застосування призводить до порушень конституційних прав людини.

Фактично спеціальна конфіскація використовується для безоплатного вилучення в дохід держави майна не в особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а в третіх осіб, які не брали участі в скоєних правопорушеннях, а інколи взагалі не знали та не могли знати про злочин.

Застосований у чинному КПК підхід до спецконфіскації як заходу кримінально-правового порядку, що застосовується до третіх осіб, суперечить не лише ст.41 Конституції, а й Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст.1 Першого протоколу до неї.

Фактично спеціальна конфіскація є «мірою покарання» (нарівні з конфіскацією), яка застосовується до непричетної до кримінального правопорушення особи. Відсутність у діях особи складу кримінального правопорушення виключає можливість застосування до неї кримінально-правових наслідків, які за своїм змістом дорівнюють покаранню.

Не можна покласти на невинну особу обов’язок нести відповідальність за вчинки іншого та позбавляти її майна (майнових прав).

Отже, на моє переконання, правові норми, що регулюють застосування спецконфіскації, мають бути визнані неконституційними. Подання є актуальним, і бажано, щоб воно було розглянуте Конституційним Судом у найкоротший термін.

Євген ПЕЛІХОС,
керуючий адвокат Адвокатського бюро «Євгена Пеліхоса»:

— Дійсно, подання щодо визнання неконституційними положень Кримінального та Кримінального процесуального кодексів, якими запроваджено інститут спеціальної конфіскації, є важливим і вочевидь назрілим. Адже в силу своєї явної неконституційності інститут спеціальної конфіскації майна в третьої особи заклав дуже небезпечні підвалини, які створили практику безпідставних конфіскації будь-якого майна в будь-якої особи (не має значення резидент це чи нерезидент).

Не можна не погодитися, що префікс «спец» у понятті «спецконфіскація» не змінює сутності застосованого заходу. Хоча він і був розміщений законодавцем у розд.XIV «Інші заходи кримінально-правового характеру» КПК. По суті, ніякої концептуальної відмінності від покарання у вигляді конфіскації майна цей захід не передбачає, оскільки в обох випадках здійснюється примусове, безоплатне вилучення у власність держави всього або частини майна.

При цьому якщо при застосуванні покарання у вигляді конфіскації закон вимагає доведення вини, то при спецконфіскації таке вилучення здійснюється без установлення причетності володільця майна до інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, якщо спецконфіскація жодним чином не відрізняється за своїм змістом від категорії покарання, то вбачається очевидна невідповідність положень КК та КПК змісту ст.62 Конституції. Отже, визнання положень законодавства про спецконфіскацію є не тільки теоретично обґрунтованим, а й практично доведеним, оскільки вкрай негативно впливає на репутацію України та гальмує її розвиток.

Сергій КОВАЛЬОВ,
старший партнер АО «Могильницький та партнери»:

— Неконституційність спеціальної конфіскації видається очевидною. Головний та найсильніший аргумент у конституційному поданні — вичерпний перелік підстав для примусового позбавлення права власності, серед яких немає спецконфіскації.

На місці авторів подання я б не говорив про ідентичність конфіскації та спецконфіскації. При зовнішній схожості конфіскація — набагато більш справедливий і зрозумілий правовий механізм. Установлено вину в скоєнні злочину конкретної людини — її майно конфісковане.

Якщо, на думку правоохоронних органів, номінальний власник майна спеціально оформив його на себе на прохання злочинця, то він є співучасником злочину. Його потрібно судити й конфіскувати майно, нажите злочинним шляхом, за вироком суду.

Якщо ж придбав майно, не знаючи про його злочинне походження, то він сумлінний власник. Але механізм спеціальної конфіскації сьогодні дозволяє позбавляти власності без установлення злочинного зв’язку власника майна з обвинуваченим. Це розслаблює правоохоронні органи, які не обтяжують себе доведенням такого зв’язку.

У підсумку залишається тільки здогадуватися, скільки з підданих спеціальній конфіскації активів реально отримані у власність злочинним шляхом.

Юлія ДЗЯВУН,
молодший юрист АО «Адвокатська фірма «Олег Рачук»:

— Процедура спеціальної конфіскації, яка зовсім недавно ввійшла в українське законодавство, є специфічним і доволі складним юридичним явищем.

На мій погляд, процедуру спеціальної конфіскації, навіть за умови доведення та обґрунтування всіх підстав і випадків її застосування, можна визнати неконституційною. Оскільки дія норм поширюється також і на права третіх осіб, які володіють предметами, що є об’єктами такої процедури, і не є суб’єктами злочину.

До того ж у нормативних актах, які регулюють це питання, наявна процесуальна колізія. Адже в ч.4 ст.962 КК передбачено, що спецконфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача. Проте, оскільки питання про застосування спеціальної конфіскації вирішується виключно судом під час постановлення рішення, яким закінчується кримінальне провадження за клопотанням прокурора, слідчого, погодженого з прокурором у порядку, передбаченому в ст.100 КПК, механізм підтвердження добросовісності походження права власності на об’єкт, який підлягає спецконфіскації в рамках кримінального провадження, не передбачений. Цей факт і служить засобом численних порушень права власності третіх осіб, які не є суб’єктами злочину.