Якщо може, але не хоче…

Адвокат не стає самозайнятою особою лише за фактом отримання свідоцтва

Чи зобов’язаний адвокат, який не має наміру провадити незалежну професійну діяльність, реєструватися як самозайнята особа? Із цього питання була дана податкова консультація. Відповідь юриста не влаштувала, але правди вдалося добитися тільки на касаційному рівні.

17.12.2018 Головне управління Державної фіскальної служби в Тернопільській області дало податкову консультацію за №5263/6/19-00-08-15-03. У ній зазначено, що з 26.10.2018 особа значиться в Єдиному реєстрі адвокатів України. Відповідно, вона є самозайнятою особою та згідно з п.6.7 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 9.12.2011 №1588, підлягає взяттю на облік. Для цього людина зобов’язана подати до контролюючого органу за місцем постійного проживання заяву за формою №5-ООП, заяву за формою №1-ЄСВ та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Проте новоспечений адвокат не погодився з таким твердженням і оскаржив його до суду, вимагаючи визнати протиправною та скасувати таку індивідуальну податкову консультацію. Утім, розглянувши справу №500/576/19, перші дві інстанції дійшли думки, що відповідь митарів є обґрунтованою та відповідає чинному законодавству.

Проте суди не звернули уваги на одне уточнення, що міститься в п.6.7 порядку №1588. У ньому йдеться про адвоката, який має намір провадити професійну діяльність індивідуально. Водночас правник може працювати й в адвокатському бюро чи об’єднанні, і тоді від не вважатиметься самозайнятою особою.

У постанові від 27.05.2020 Касаційний адміністративний суд наголосив, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, уважається самозайнятою тільки за умови, що вона не є найманим працівником. Адже такий висновок випливає з буквального тлумачення положень пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу.

Водночас посада юриста на підприємстві (в установі, організації), що не займається адвокатською діяльністю, у такому переліку відсутня. Тому адвокат, який працює за трудовим договором на подібній посаді, не зможе відобразити це місце роботи в ЄРАУ й буде змушений обрати в ньому інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності як єдиний з дозволених законом варіантів організаційних форм діяльності адвоката.

За таких обставин юрист одночасно перебуватиме у двох статусах: найманого працівника й адвоката, який проводить діяльність індивідуально. Більше того, якщо адвокат обирає індивідуальну діяльність, цьому кореспондує обов’язок стати на облік у контролюючому органі та сплачувати єдиний соціальний внесок. Якщо ж особа працює за трудовим договором, платником ЄСВ за неї є роботодавець.

Крім того, трудові правовідносини позивача з роботодавцем регламентовані Кодексом законів про працю. А доказів отримання доходів від провадження адвокатської діяльності індивідуально суди в цій справі не виявили.

КАС також нагадав раніше висловлені правові позиції: особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, уважається самозайнятою та зобов’язана сплачувати ЄСВ тільки за умови, що вона не є найманим працівником. Натомість наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право особи як адвоката на провадження незалежної професійної діяльності. Проте це не є доказом адвокатської діяльності та отримання доходу від неї.

Отже, Суд дійшов висновку, що трактування податковою положень законодавства, викладене в спірній консультації, є хибним. Адже позивач є найманим працівником, працює за трудовим договором і не має наміру провадити незалежну професійну діяльність у статусі адвоката.

З огляду на це КАС визнав протиправною та скасував вищезазначену податкову консультацію ГУ ДФС у Тернопільській області.