Олександр Стригунов
Нюанси застосування інституту кримінальних проступків
У КПК як джерело доказів з’явився висновок спеціаліста. Обсяг прав та обов’язків останнього є іншим порівняно з експертом
Олександр Стригунов, начальник шостого відділу управління розслідування кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України, полковник податкової міліції, старший радник юстиціїІз 01.07.2020 в Україні почали діяти Закони «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17 червня 2020 року за № 720-IX, які разом із чинними Кримінальним та Кримінальним процесуальним кодексами нарешті перевели інститут кримінального проступку у практичну площину.
При цьому Закон №720-IX від 17 червня 2020 року набрав чинності з дня набрання чинності Законом № 2617-VIII від 22.11.2018, тобто з 01.07.2020. До приведення у відповідність із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Враховуючи викладене й можливе запізнення з приведенням у відповідність з Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 чинного Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих, нормативно-правових актів (станом на 15 годину 08.07.2020 згідно з відомостями інтернет-порталу текст КПК не приведено у відповідність із Законом №720-IX від 17 червня 2020 року), хочу звернути увагу на окремі нововведення та питання їх застосування.
Розширено перелік процесуальних дій, які дозволено проводити органу дізнання перед внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань
Так, відповідно до нової редакції частини 3 статті 214 КПК «Початок досудового розслідування» (Закон № 2617-VIII від 22.11.2018) для з’ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути:
1) відібрано пояснення;
2) проведено медичне освідування;
3) отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;
4) вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.
На цьому фоні логічними виглядають положення нової статті 298-1 КПК «Процесуальні джерела доказів у кримінальних провадженнях про кримінальні проступки», згідно з якою для кримінальних проступків введено нові джерела доказів - пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, а також отримані за згодою показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочину, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, що постановляється за клопотанням прокурора (Закон №720-IX від 17 червня 2020 року).
Таким чином, у разі задоволення слідчим суддею відповідного клопотання прокурора у кримінальному процесі вже й для злочинів (а не тільки для проступків) з’являться нові джерела доказів. У разі ж відмови – матимемо недопустимість доказів, що в сукупності з доктриною «плодів отруйного дерева» може суттєво ускладнити процес доказування стороні обвинувачення.
У КПК відсутні інші (крім статті 298-1) норми, де б згадувалися вищевказані клопотання прокурора й ухвала слідчого судді. Відсутні, також, й положення щодо порядку їх підготовки, подання прокурором, розгляду й винесення ухвали суддею.
Слід мати на увазі, що згідно з вимогами статті 309 КПК ці ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Підсумовуючи викладене необхідно виважено підходити до первинної кваліфікації кримінального правопорушення, бо якщо орган дізнання на початковому етапі (до внесення відомостей до ЄРДР) припуститься помилкового висновку про належність фактично злочинного діяння до проступку та проведе по ньому такі слідчі (розшукові) дії як зняття показань технічних приладів та засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучення знаряддя і засобів вчинення кримінального проступку, речей і документів, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей, у подальшому це може призвести до визнання доказів недопустимими та уникнення винною особою кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
У тих же ситуаціях, де на первісному етапі неможливо визначити що конкретно - злочин чи проступок вчинено, вважаю за доцільне саме слідчому проводити слідчі (розшукові) дії по злочину. Враховувати при цьому зміни до частини четвертої статті 218 КПК, згідно з якими якщо під час досудового слідства буде встановлено, що особа вчинила кримінальний проступок за відсутності в її діях складу злочину, слідчий за погодженням із прокурором надсилає матеріали кримінального провадження керівнику органу дізнання з урахуванням підслідності (Закон № 2617-VIII від 22.11.2018).
При тому, що для органу дізнання введено нове для чинного КПК джерело доказів «висновок спеціаліста» обсяг прав та обов’язків останнього є дещо іншим у порівнянні з експертом
Так, відповідно до положень статті 70 КПК експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи та може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов’язків.
Щодо спеціаліста таких заборон КПК не передбачено. Тобто спеціаліст може (якщо забажає) за власною ініціативою збирати матеріали для проведення дослідження.
Щодо можливості його відмови від надання висновку – питання неоднозначне, оскільки з одного боку є положення нової редакції частини першої статті 71 КПК «Спеціаліст», згідно з якими останній може надавати консультації та висновки (Закон №720-IX від 17 червня 2020 року). А з іншого боку - у КПК залишені без змін положення пункту другого частини п’ятої статті 71 щодо обов’язку спеціаліста виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду.
Крім того, КПК не врегульовано (на відміну від експертизи) підстави проведення спеціалістом призначеного органом дізнання дослідження та порядок залучення спеціаліста стороною обвинувачення
Так, положеннями статті 242 КПК «Підстави проведення експертизи» визначено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до вимог статті 243 «Порядок залучення експерта» експерт залучається за дорученням сторони кримінального провадження.
Що стосується спеціаліста – чинним КПК не регламентований порядок його залучення.
Відповідні зміни внесені лише до Закону "Про судову експертизу", а саме статтю 7-1 доповнено частиною другою такого змісту:
"Підставою для отримання висновку спеціаліста при з’ясуванні обставин вчинення кримінального проступку є запит службової особи підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, уповноваженої особи іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків" (Закон №720-IX від 17.06.2020).
У КПК ж відсутні посилання на такий запит службової особи.
Змінами до Кримінального процесуального кодексу закріплено лише форму висновку спеціаліста та дозвіл на його отримання дізнавачем
Новою редакцією статті 300 КПК «Слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії та інші дії під час досудового розслідування кримінальних проступків» для досудового розслідування кримінальних проступків дозволяється отримувати висновок спеціаліста, що має відповідати вимогам до висновку експерта (Закон №720-IX від 17.06.2020).
У зв’язку з викладеним, пропоную органам дізнання на даному етапі для отримання висновку спеціаліста при з’ясуванні обставин вчинення кримінального проступку складати запит, який містить у собі аналогічні положенням ч. 5 ст. 110 КПК відомості, а саме: прізвище, ім’я, по батькові, посаду дізнавача; зміст обставин, які є підставами для скерування запиту; мотиви підготовленого запиту, їх обґрунтування та посилання на положення КПК та Закону «Про судову експертизу»; зміст запиту; місце та час (строки) його виконання; особу / установу, якій належить виконати запит
Сподіваюсь, що викладене стане в нагоді сторонам, учасникам кримінального процесу, а також усім, хто цікавиться даним напрямком права.