Закон і Бізнес


Дамоклів меч над Фемідою

Що сказав і про що промовчав КС, визнавши неконституційною ст.375 КК


Галина Юровська, хоч і була суддею-доповідачем у цій справі, має окрему думку щодо рішення.

№25 (1479) 20.06—26.06.2020
Денис НЕВЯДОМСЬКИЙ, президент Всеукраїнської асоціації суддів у відставці
4391
4391

Задекларована мета ст.375 Кримінального кодексу полягала в тому, щоб стати запобіжником від зловживань суддями своїми посадовими обов’язками. Натомість вона перетворилася на дамоклів меч для суддів, що був змушений констатувати Конституційний Суд.


На гачку неправосудності

У переважній більшості випадків до відповідальності за ст.375 КК притягають не того суддю, який свідомо порушує права громадян, а того, хто, керуючись присягою, посмів оспорювати властиву неправовим державам монополію виконавчої влади. Варто лише звернутися до статистики, щоб зробити простий висновок: менше ніж 1% порушених (унесених до ЄРДР) справ закінчуються врученням судді повідомлення про підозру й тим більше ухваленням обвинувальних вироків за ст.375 КК.

І GRECO, і Комітет міністрів Ради Європи звертали увагу української влади на використання цієї статті з метою тиску на суд і порушення принципу суддівської незалежності, що нівелює право громадянина на справедливий суд. У період із 2011 до 2017 року було ухвалено всього 14 вироків за ст.375 КК, причому 5 із них — виправдувальні. А до ЄРДР щорічно вносяться сотні відповідних відомостей. Згідно з даними Вищої ради правосуддя тільки у 2019-му за фактом винесення суддею завідомо неправосудного рішення було порушено 408 кримінальних проваджень, з них 190 закрито, 2 обвинувальні акти направлені до суду.

У результаті сьогодні маємо 478 «підвішених» суддів і двох «потенційних» порушників (що теж далеко не факт). Але владі зручно мати в розпорядженні гачок, за який завжди можна смикнути суддю, — і якщо й не посадити, то створити всі умови для звільнення «за власним».

Візьмемо останній виправдувальний вирок, що вступив у законну силу, стосовно судді Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області, постановлений Верховним Судом. Підставою для виправдання ВС назвав... порушення того самого принципу юридичної визначеності — як складової конституційного принципу верховенства права. Справа, до речі, стосувалася позбавлення учасника «Автомайдану» права на керування транспортним засобом.

Ще Верховний Суд України в постановах від 20.11.2014 у справі №5-24кс14, від 18.06.2015 у справі №5-56кс15 намагався сформулювати суб’єктивну сторону злочину за ст.375 КК як скоєного з прямим умислом: суддя достовірно знає, переконаний в тому, що ухвалює рішення всупереч вимогам закону та справедливості. Так, поняття «неправосудне судове рішення» в поєднанні з указівкою на «завідомість» його винесення підкреслює цілеспрямований характер злочинних дій судді, його свідоме прагнення й бажання всупереч матеріальному або процесуальному закону і (або) фактичним обставинам, установленим у справі, ухвалити рішення, яке, по суті, не може бути і не є актом правосуддя.

Оскільки на законодавчому рівні поняття «неправосудне рішення» визначено й закріплено не було, можна вважати, що ВСУ перевищив свої повноваження, перебравши на себе функції законодавця. Саме законодавець мав конкретизувати цю норму, виклавши її так, щоб вона дійсно служила запобіганню скоєнню суддями злочинів проти правосуддя, а не сприяла зловживанням з боку державних органів усупереч інтересам громадян.

Таким чином, ст.375 КК була абсолютною фікцією та замість забезпечення права громадян на справедливий суд служила прямо протилежним цілям.

Абстрактний контроль

Що стосується самого рішення КС від 11.06.2020 №7-р/2020, то в ньому правильно відображено порушення принципу юридичної визначеності. Оскільки в законі й Конституції відсутнє чітке формулювання терміна «неправосудність», що порушує право особи сумлінно планувати свої дії та прогнозувати їх результати, а також право на захист у контексті розуміння суті пред’явленого обвинувачення.

При цьому, роблячи висновок про неправомірне застосування цієї норми, КС не завдав собі труда проаналізувати наявну практику та статистику порушених справ, вручених повідомлень про підозру й ухвалених вироків за досліджуваною статтею. Це може створити у звичайного громадянина враження голослівності таких висновків і прийняття такого рішення суто в корпоративних інтересах.

Тим часом такий аналіз необхідний, щоб конституційний контроль не був абстрактним. Рішення КС повинні бути зразком мотивованості й обґрунтованості, викладатися так, щоб громадяни, незалежно від наявності юридичної освіти, могли зрозуміти суть правової проблеми та спосіб її вирішення Судом.

Крім того, як відзначив професор Михайло Савчин, КС не проаналізував і не дав оцінки порушенню даною нормою принципу диспозитивності. Адже розслідування або процесуальне керівництво здійснює прокурор, тобто представник обвинувачення, що породжує конфлікт інтересів і дає неправомірну перевагу перед стороною захисту, що не володіє таким потужним важелем впливу на суд.

Невизначеність доцільності

Разом з тим, побудувавши обґрунтування свого рішення на порушенні принципу правової визначеності, КС, відстрочивши втрату законної сили визнаною неконституційною нормою на 6 місяців, породив ще більшу юридичну невизначеність. У самому рішенні КС не приділив жодного речення для роз’яснення необхідності такого відстрочення, волюнтаристськи зазначивши, що «вважає доцільним відтермінування». Це породжує обґрунтовані сумніви щодо мети такого відстрочення.

Так, у провадженні органів слідства й судів перебуває безліч справ за цією статтею, у деяких із них вручені повідомлення про підозру й навіть обвинувальні акти. Що робити з такими справами: поспішати закінчувати, знаючи, що стаття неконституційна, ризикуючи самому стати згодом фігурантом кримінального переслідування, або чекати закінчення відведеного парламенту строку? Чи слід розраховувати, що законодавець устигне прийняти нову редакцію цієї статті mutatis mutandis?

Проте, яку б редакцію ст.375 КК парламент не прийняв, ті справи, які перебувають у провадженні, підлягають закриттю. Згідно зі ст.58 Конституції закони й інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Адже ніхто не може відповідати за діяння, які на момент їх учинення не визнавалися законом правопорушеннями.

Отже, які б діяння законодавець не визнав злочинними в новій редакції ст.375 КК, нести відповідальність за них будуть тільки ті судді, які зробили ці діяння після вступу нової норми в силу.

Більше того, сама ст.91 закону «Про Конституційний Суд України», що дозволила КС відстрочити втрату чинності ст.375 КК, суперечить ст.58 Конституції. Ось такий оксюморон конституційної реформи 2016 року.

Якщо в рішеннях, які не стосуються притягнення осіб до юридичної (й особливо кримінальної) відповідальності, таке відстрочення може сприяти досягненню врегулювання правової колізії з метою усунення прогалини й підготовки такого механізму, то у випадках притягнення особи до юридичної відповідальності така можливість прямо суперечить ст.58 Основного Закону.

Крім того, перегляду підлягають і ті справи, за якими особи засуджені за статтею, визнаною неконституційною. Оскільки ця неконституційність настала в момент ухвалення цієї норми парламентом, а не після визнання її такою КС (якщо це не пов’язано зі змінами Конституції, унаслідок яких норма стала не відповідати Основному Закону).

Явна упередженість

Сьогодні у Верховній Раді зареєстрований законопроект №3500, ініційований народними депутатами з фракції партії «Слуга народу». Він передбачає нову редакцію ст.375 КК, а саме: «Постановлення суддею (суддями) упередженого судового рішення (вироку, ухвали або постанови), в якому завідомо неправильно застосовано норму матеріального права, або яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи».

Тобто термін «завідомо неправосудне рішення» замінюється на «упереджене судове рішення, в якому завідомо неправильно застосовано норму матеріального права або яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи». Це жодним чином не додало нормі юридичної визначеності. Перераховані діяння, які раніше не були підставою для кримінального переслідування судді, просто криміналізовані й також залишають украй широке поле органам слідства для інтерпретації та кваліфікації таких дій. Як бачимо, спроба виправити ситуацію — більше ніж невдала, що призведе не до розв’язання проблеми, а до її поглиблення.

Ця норма в чистому вигляді при будь-якій конструкції диспозиції буде мертвою з погляду правозастосування й неконституційною з погляду порушення гарантій незалежності суддів від інших гілок влади.

Тактичним «компромісно-паліативним» (як недавно висловився один із суддів КС) виходом із такої ситуації стало би включення її в диспозицію ст.368 КК як кваліфікуючої ознаки. Це дозволило б завадити (або значно ускладнило б) зловживанням правоохоронних органів і не залишило б діяння поза зоною кримінально-правового регулювання. Безумовно, що в законі повинно бути розкрито й конкретизовано семантичне значення терміна «завідомо неправосудне рішення» до такого ступеня, який об’єктивно дозволив би фігурантові розуміти юридичні наслідки вчинених ним дій.

Що ж до стратегічного розв’язання проблеми, то воно стане можливим тільки тоді, коли суспільство стане здатне переукласти суспільний договір з владою на основі справедливості та взаємної довіри.

 

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Чи є сенс у залишенні чинною статті КК, що визнана неконституційною?

Указавши на невідповідність Основному Закону ст.375 Кримінального кодексу, Конституційний Суд, однак, вирішив ще на півроку відстрочити втрату нею чинності. «ЗіБ» поцікавився у відомих правників, чи є в цьому сенс? Адже фактично КС уможливив продовження посягання на незалежність суддів з боку правоохоронних органів, що сам і констатував у рішенні.

Станіслав ШЕВЧУК,
Голова Конституційного Суду (2018—2019 рр.), д.ю.н., професор:

— Аналогічне питання постало перед Судом у 2019 році, коли йшлося про можливість відстрочення втрати чинності ст.3682 КК («Незаконне збагачення»). Маю визнати: тоді я, а також деякі мої колеги теж уважали за доцільне відкласти втрату чинності цією статтею на 6 місяців. Але інші судді КС, включно з таким фахівцем у галузі кримінального права, як Микола Мельник, переконали, що в цьому немає сенсу. Адже застосуванню підлягає той кримінальний закон, що діяв на момент скоєння злочину. І якщо редакція статті змінюється, її не можна застосувати до діяння, що мало місце раніше.

Тобто всі провадження, що були або ще будуть відкриті за ст.375 КК, підлягають закриттю. А нова редакція, коли вона буде схвалена парламентом, не матиме ретроспективної дії. Отже, ні практичного, ні теоретичного сенсу в збереженні чинності ст.375 КК немає.

На мою думку, поява такого відстрочення може бути спричинена бажанням зменшити критику цього рішення з боку активістів та інших груп впливу. До того ж важливо, аби в аналогічних ситуаціях Суд дотримувався тих самих підходів.

— Чи може це відстрочення бути використаним органами прокуратури з метою порушення проваджень за ст.375 КК? Тобто заради самого факту, а не розслідування?

— З точки зору формалізму, юридичного позитивізму, безумовно, так. Але з погляду ціннісного аналізу це буде суперечити принципу верховенства права. Адже рішення КС є остаточним і не може бути переглянуте. Хоча не можна виключати того, що ця можливість буде використовуватися для медійного ефекту.

Богдан МОНІЧ,
голова Ради суддів України:

— РСУ послідовно дотримується позиції, що ст.375 КК використовується окремими особами та органами досудового слідства виключно як спосіб тиску на суддів. Це чітко можна прослідкувати, виходячи з кількості зареєстрованих проваджень за цим складом злочину. Так, із січня 2017 до вересня 2019 року, за даними Генеральної прокуратури, зареєстровано 1415 кримінальних проваджень. 503 були закриті в короткі строки, а решта роками не знаходить свого вирішення. І це дає можливість тримати суддю на гачку, на що неодноразово вказували наші міжнародні партнери.

У той же час, за даними ЄДРСР, судами за вказаною нормою закону ухвалено лише 18 вироків, у 9 випадках — обвинувальні.

У рішенні від 5.06.2020 №32 РСУ звернула увагу на необхідність на законодавчому рівні вжити заходів, спрямованих на виконання рекомендації GRECO, та скасувати таке кримінальне правопорушення, як «постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» (ст.375 КК). Із цих підстав рішення КС схвалюю, уважаю, що воно сприятиме утвердженню в Україні незалежної судової влади.

З приводу відтермінування втрати чинності цією статтею. Очевидно, це пов’язано з тим, що обвинувальні вироки за цим складом злочину суди виносять. Отже, повністю відкидати саму можливість існування такого правопорушення не варто. Чи має воно кваліфікуватись як злочин — питання надзвичайно спірне. На мою думку, цілком достатньо, щоб подібні дії мали наслідком виключно дисциплінарну відповідальність.

Тому рішення КС у цій частині вважаю пропозицією суб’єктам законодавчої ініціативи виписати юридичну норму таким чином, щоб вона не застосовувалась як тиск на суд.

На мою думку, на практиці це навряд чи вдасться зробити. Особливо якщо проаналізувати останні законопроекти, подані до парламенту, щодо внесення змін до вказаної норми. Окремі правники вже називають це спробою встановити «якусь там відповідальність за якесь там судове рішення».

Мар’яна ГАЙОВСЬКА-КОВБАСЮК,
керівник управління комунікацій Конституційного Суду України та міжнародного співробітництва:

— Суспільство має знати, що саме парламент (і ніхто інший) у нашій державі визначає, яке саме діяння вважається злочином. Так установлює Конституція (ст.92). І якщо КС у своєму рішенні встановлює такі дефекти норми КК, які ведуть до визнання її неконституційною (а саме так сталося зі ст.375 КК), то лише Верховна Рада може відкоригувати цю норму, і для цього потрібен час.

Саме тому КС відтермінував втрату чинності цією нормою. Таке право Суд має на підставі ст.152 Конституції.

Крім того, найбільш авторитетна організація в системі Ради Європи у сфері протидії корупції GRECO ще в червні 2017 року рекомендувала владі України привести вказану норму до вимог верховенства права. Зокрема, в аспекті захисту гарантій незалежності судової влади від неправомірного впливу з боку правоохоронців.

Тому відтермінування втрати чинності ст.375 КК має одну мету — розроблення парламентом її нової редакції з урахуванням цінностей Конституції та рішення КС.

Микола ПОГОРЕЦЬКИЙ,
завідувач кафедри правосуддя КНУ ім. Т.Шевченка, радник ЮФ Credence:

— Я повністю погоджуюся з окремою думкою судді КС Сергія Саса, що це рішення в цілому є юридично непереконливим та базується на припущеннях і хибних судженнях. Такі правові терміни, як «завідомість» і «неправосудність» є доктринальними. Вони є цілком зрозумілими  для фахівців, а тому їх доктринальні тлумачення не потребують правового закріплення. Такою є практика правових цивілізованих країн.

Відтермінуванням втрати чинності ст.375 КК Суд створив серйозні проблеми для правової системи й передусім для органів досудового розслідування, прокурорів і суддів. Зокрема, кримінальні провадження, відкриті за ст.375 КК, упродовж 6 місяців мають розслідуватися, а також розглядатися судами. Компетентні органи за наявності підстав мають у цей період відкривати нові провадження за ст.375 КК. Отже, КС дозволив органам досудового розслідування та судам застосовувати неконституційну норму ще впродовж 6 місяців.

Водночас навіть після втрати чинності ст.375 КК залишається можливість притягнути суддю до кримінальної відповідальності за постановлення неправосудного рішення. Адже чинний КК містить низку норм, які дозволяють це зробити за наявності ознак відповідних злочинів (стст.366, 367, 368 КК та ін.).