Недосконалий механізм

Прогалини апеляційного перегляду скарг на повідомлення про підозру

Крім меж судового контролю під час скарг на повідомлення про підозру, неоднозначними є й процесуальні питання. Зокрема, щодо можливості оскарження потерпілим ухвали про скасування повідомлення, а також дій суду апеляційної інстанції за результатами розгляду.

Обґрунтованість підозри

Так, Одеський апеляційний суд зазначив (ухвала від 10.02.2020, справа №522/16308/19), що давання слідчим суддею оцінки доказам, на яких ґрунтується підозра, можливе лише в межах перевірки їх достатності для повідомлення особі про підозру та не може завчасно вирішувати питання про їх допустимість і достовірність, обґрунтованість чи безпідставність у контексті вирішення питання про доведеність винуватості певної особи.

Разом з тим апеляційний суд уважає, що докази, на яких ґрунтується підозра, повинні бути здобуті органом досудового розслідування в порядку та в спосіб, передбачені кримінальним процесуальним законом, і містити відомості, які могли би переконати стороннього спостерігача в тому, що ця особа має відношення до вчиненого кримінального правопорушення.

Досить цікавою є позиція Одеського апеляційного суду, викладена в ухвалі від 12.09.2019 (справа №522/9822/19 1-кс/522/15357). Залишаючи в силі рішення про скасування повідомлення про підозру, суд апеляційної інстанції зазначив таке.

З матеріалів провадження вбачається, що 7.06.2019 особі було вручено повідомлення про підозру за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.369 Кримінального кодексу. З того часу орган досудового слідства не провів жодної слідчої дії за участю особи, не допитано її як підозрюваного в скоєнні злочину. Між тим у повідомленні про підозру не зазначено суттєвих обставин скоєння злочину та достатніх доказів, які підтверджують наявність у діях підозрюваної особи складу злочину.

Порушення приписів ст.277 Кримінального процесуального кодексу, допущені органом досудового розслідування, стали підставою для залишення в силі рішення про скасування повідомлення про підозру, вони наведені в ухвалі Київського апеляційного суду від 19.09.2019 (справа №757/38498/19-к). У ній, зокрема, наголошено: як правильно зазначив в ухвалі слідчий суддя, повідомлення про підозру не містить дати його складання та дати й часу його вручення, про що свідчить долучений до матеріалів скарги текст цього процесуального документа.

Крім того, у повідомленні, на порушення вимог п.6.ч.1 ст.277 КПК, не зазначено часу, місця вчинення інкримінованих особі кримінальних правопорушень, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Відповідно до ч.2 ст.194 КПК слідчий суддя зобов’язаний відмовити в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення. Отже, виникає питання щодо встановлення необґрунтованості підозри під час розгляду скарги на її повідомлення.

За таких обставин уважаємо, що, оскільки повідомлення про підозру може бути оскаржено після спливу двох місяців, слідчий суддя повинен оцінити обґрунтованість такої підозри з урахування здобутих під час досудового розслідування доказів, які мають посилити переконаність у небезпідставності повідомленої підозрі. При цьому не потрібно вирішувати ті питання, які вирішує суд під час розгляду справи по суті.

Порядок вручення повідомлення

Крім того, деякі апеляційні суди вважають, що підставою для скасування повідомлення про підозру може бути й порушення порядку його вручення. Зокрема, на думку Луганського апеляційного суду, яка (увала від 7.11.2018, справа №428/8880/18), підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання особи такою, котра не набула статусу підозрюваного, є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення, відсутність його обов’язкових елементів.

Такої ж думки додержується й Миколаївський апеляційний суд (ухвала від 27.01.2020 у справі №490/5846/19).

Підставою для скасування повідомлення про підозру через порушенням порядку її вручення визнав Дніпровський апеляційний суд. В ухвалі від 7.06.2019 (справа №205/3632/19) він зазначив: у ст.135 КПК передбачено, що в разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передання їй вручається під розписку дорослому члену сім’ї чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Натомість слідчий суддя встановив, що повідомлення містить відмітку про його отримання для передання в порядку ст.135 КПК головою квартального комітету. Тому колегія суддів зазначила: правильним є висновок слідчого судді, що голова квартального комітету не є житлово-експлуатаційною організацією, а є тільки органом самоорганізації населення, про що прямо сказано в ст.3 закону «Про органи самоорганізації населення».

Також суд погодився і з висновком про наявність процесуальних порушень, оскільки в повідомленні відсутній підпис слідчого про вручення такого повідомлення, а слідчому судді на його прохання таких підтверджень не надано. Водночас матеріали провадження не містять відповідних даних щодо внесення до реєстру відомостей про час та дату повідомлення про підозру скаржника.

Обов’язковість участі прокурора

Суперечливою також є судова практика щодо обов’язкової участі прокурора при розгляді скарги на повідомлення про підозру. Так, в ухвалі Київського АС від 10.09.2019 (справа №761/25322/19) його відсутність визнано істотним порушенням закону. Зокрема, зазначено, що в судове засідання прокурор повторно не з’явився, про дату та час розгляду скарги був повідомлений належним чином. Слідчий суддя, керуючись вимогами ч.3 ст.306 КПК, дійшов висновку про можливість розгляду скарги за відсутності прокурора.

Однак колегія суддів уважає, що слідчий суддя розглянув скаргу захисника в інтересах особи про скасування повідомлення про підозру без повідомлення та участі прокурора, за відсутності матеріалів провадження. Відповідно до ст.412 КПК це є істотним порушенням вимог закону, оскільки перешкодило слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У той же час в ухвалі цього ж суду від 19.09.2019 (справа №757/38498/19-к) висловлено протилежну позицію. Зокрема, оскільки прокурор повторно не з’явився в засідання апеляційного суду, незважаючи на належне повідомлення про час і місце розгляду, клопотання про відкладення засідання від прокурора не надходило, колегія суддів уважала за можливе розглянути подану прокурором скаргу без його участі, пославшись на те, що його участь не була обов’язковою.

Одеський АС також уважає за можливе розгляд скарги на повідомлення про підозру за відсутності прокурора. В ухвалі від 10.02.2020 (справа №522/16308/19 1-кс/522/16898/19) він зазначив, що відповідно до вимог ч.3 ст.306 КПК розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов’язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого або прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги. Оскільки прокурор був належним чином інформований про дату, час та місце розгляду скарги, однак не повідомив про причини своєї неявки в засідання, слідчий суддя мав право розглянути справу за відсутності прокурора.

У контексті положень ч.3 ст.306 КПК таку практику можна вважати правильною.

Апеляція від потерпілого

Не менш складна ситуація з переглядом ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру в апеляційному порядку. Проведений аналіз показав, що певні труднощі правозастосування виникають уже на етапі подання самої апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.309 КПК під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру чи відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Перелік осіб, які вправі подати апеляційну скаргу, визначено в ст.393 КПК. Якщо в прокурора не виникає із цим проблем, то ситуація з оскарженням такої ухвали потерпілим є протилежною.

Так, у п.7 ч.1 ст.393 КПК зазначено, що апеляційну скаргу мають право подати потерпілий або його представник — у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції. Тож чи вправі потерпілий оскаржити ухвалу слідчого судді, якою скасовано повідомлення про підозру?

На думку Апеляційного суду Харківської області, він такого права не має. Так, в ухвалі цього суду від 7.06.2018 (справа №638/1010/18) зазначено, що в п.7 ч.1 ст.393 КПК чітко сказано: таке право має потерпілий або його представник у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції. Крім того, у п.10 цієї ж статті наголошено, що апеляційну скаргу мають подати й інші особи у випадках, передбачених у КПК.

У п.10 ст.303 КПК зазначено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені підозрюваним, його захисником чи законним представником повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного (щодо кримінального проступку) або двох (щодо злочину) місяців з дня такого повідомлення, але не пізніше закриття прокурором провадження або звернення до суду з обвинувальним актом.

З огляду на це АСХО дійшов висновку, що на той час потерпілий у розумінні п.10 ч.1 ст.393 КПК не був суб’єктом апеляційного оскарження ухвали про скасування повідомлення про підозру.

Протилежна позиція ВС

Верховний Суд у постанові від 18.02.2020 (справа №359/10654/18) виклав іншу правову позицію.

«Як убачається зі змісту ухвали Київського АС від 7.08.2019, суддя-доповідач,мотивуючи рішення про повернення апеляційної скарги представнику ТОВ, зазначив, що чинним КПК не передбачено можливості для потерпілого або його представника оскаржити ухвалу слідчого судді за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру у випадку, коли свої вимоги вони не заявляли в суді першої інстанції.

Тобто в цьому випадку суддя-доповідач, покликаючись на положення п.10 ч.1 ст.303 та п.7 ч.1 ст.393 КПК, фактично дійшов висновку, що потерпілий або його представник до початку судового розгляду (де ними заявляються вимоги) не мають права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру».

Однак суддя-доповідач не звернув уваги на те, що слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області розглядав скаргу адвоката на повідомлення про підозру особі відповідно до ст.303 КПК, в якій визначено рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та регламентовано право їх на оскарження.

При цьому колегія суддів ВС уважає помилковими мотиви судді-доповідача, з яких повернуто скаргу. Адже не можна висувати вимогу до потерпілого або його представника щодо необхідності підтвердження ними участі в судовому провадженні, якщо такого на час ухвалення оскаржуваного рішення ще не було й не могло бути.

Отже, з огляду на положення п.7 ч.1 ст.393, ч.2 ст.309 та ч.3 ст.392 КПК, якщо провадження в першій інстанції ще не здійснювалось, оскільки не закінчене досудове розслідування, то право потерпілого або його законного представника на оскарження ухвали слідчого судді може бути обмежене тільки сферою інтересів потерпілого, яку слід визначати із сукупності всіх обставин провадження. Більше того, з вимогами, заявленими потерпілим або його представником у суді першої інстанції, можуть бути пов’язані лише межі оскарження рішень, а не саме право на їх оскарження як таке.

Крім того, обмежившись констатацією відсутності в представника ТОВ права на апеляційне оскарження, суддя-доповідач залишив поза увагою й доводи адвоката Х. про те, що ухвала від 27.12.2018 стосується інтересів потерпілого. Так, суддя-доповідач не дав жодної оцінки доводам представника ТОВ, який в апеляційній скарзі наголошував, що розгляд скарги адвоката К. здійснювався без виклику представника ТОВ, інтересів якої він стосується, оскільки завдано збитків учиненням кримінального правопорушення. Зокрема, 18.07.2018 особі повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено в ст.356 КК, а 18.10.2018 — про її зміну, що він своїми самоправними діями завдав ТОВ «значної шкоди у вигляді втрати права володіння, користування та розпорядження майном (зерном соняшнику, вартість якого становила 57800,82 грн.

Отже, апеляційний суд, повертаючи скаргу на підставі п.2 ч.3 ст.399 КПК, дійшов передчасного висновку, що потерпілий або його представник позбавлені можливостей оскаржити ухвалу слідчого судді за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру.

За загальними засадами

У ході проведеного аналізу встановлено, що недосконалість окремих положень КПК із цього приводу фактично змусила апеляційні суди застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Зокрема, Апеляційний суд Одеської області в ухвалі від 25.10.2018 (справа №522/15156/18) з приводу повноважень щодо розгляду скарги на ухвалу слідчого судді, якою скасовано повідомлення про підозру (на час апеляційного розгляду провадження було закрито), дійшов таких висновків.

Оскільки положення КПК не регулюють порядку дій апеляційного суду в разі скасування ухвали слідчого судді, якою прийняте рішення про скасування рішення слідчого (прокурора) про підозру особі, яке на час апеляційного розгляду скарги на таке рішення фактично втратило чинність у зв’язку із закриттям провадження, апеляційний суд уважає, що необхідно застосувати положення стст.7, 9 КПК.

Так, у ч.6 ст.9 КПК передбачено, що у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені в ч.1 ст.7 КПК. Відповідно до положень ст.7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам, до яких, зокрема, належать верховенство права та законність.

Урахувавши викладене, апеляційний суд частково задовольнив скаргу прокурора, скасував ухвалу слідчого судді та закрив провадження за скаргами на повідомлення про підозру.

Наслідки скасування

Не визначено законом також правових наслідків скасування повідомлення про підозру. Заслуговує підтримки думка Констянтина Четвертака, що скасування статусу підозрюваного дає можливість скасувати запобіжний захід, арешт майна та навіть відсторонення від посади. Отже, КПК слід доповнити положенням, що після скасування повідомлення про підозру втрачають дію всі заходи забезпечення кримінального провадження.

Адвокати Ганна Колесник та Ігор Свєтлічний вважають, що за незаконне притягнення до кримінальної відповідальності можна отримати відшкодування з державного бюджету та в перспективі — домогтися позитивного рішення за заявами до Європейського суду з прав людини. Також скасування повідомлення про підозру хоча б один раз зміцнює позицію захисту під час розгляду провадження по суті. Скасування повідомлення, навіть із повторним його врученням, може вплинути на внутрішнє переконання суду, породити сумніви. Бо якщо підозра була необґрунтованою під час досудового розслідування, то виникає закономірне запитання: чи проводилося все досудове розслідування в рамках чинного законодавства?

Наведене свідчить про недосконалість механізму правового регулювання розгляду скарг на повідомлення про підозру та потребує негайного виправлення. При цьому така ситуація не може були виправлена шляхом узагальнення та формування єдиної практики. Адже відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції ці питання можуть визначатися виключно законами України.