Закон і Бізнес


Коло субсидіарності

Як визначити осіб, відповідальних за доведення підприємства до банкрутства


Аби не потрапити в коло суб’єктів, які відповідатимуть перед кредиторами, потрібно довести, що ви були проти ризикованих рішень.

№22 (1476) 06.06—12.06.2020
Юлія КУРИЛО, адвокат, співкеруючий партнер, керівник практики корпоративного права АО CTRL,
1965
1965

Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства є досить новим інститутом, який активно почав застосовуватися судами. Правильно визначити коло відповідальних означає якнайповніше задовольнити вимоги кредиторів. Адже погашення заборгованості відбувається також за рахунок майна субсидіарних боржників.


Визначення винних

Кодекс з процедур банкрутства передбачає, що субсидіарна відповідальність настає у випадках недостатності майна боржника для розрахунку з кредиторами, вимоги яких визнані судом у межах провадження у справі про банкрутство (ч.2 ст.61 КзПБ). Її передумовою є наявні ознаки доведення боржника до банкрутства.

При цьому коло осіб, до яких може бути звернена відповідна вимога, законом окреслено досить широко: засновники (учасники, акціонери), керівники боржника, інші особи, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.

Аби встановити осіб, які дійсно є відповідальними за доведення компанії до банкрутство, недостатньо просто зайти в Державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців. Директори та власники товариства змінюють один одного, замість реальних у реєстрі зазначаються мертві душі або номінали, які жодним чином не впливають на роботу боржника.

Перш ніж дати відповіді на поставлені питання, ліквідатор досліджує в деталях особливості господарської діяльності, установлюючи як момент виникнення неплатоспроможності, так і її причини та наступні кроки відповідальних осіб боржника.

Відповідальні за вплив

Що спільного та що характеризує тих осіб, на яких може бути покладена субсидіарна відповідальність? Такі особи є контролюючими щодо боржника в момент, коли вчиняли дії, допускали бездіяльність, що призвели до виникнення неплатоспроможності. При цьому наявність формально-правової ознаки контролю не є вирішальною.

Суд установить можливість особи визначати дії, виходячи з аналізу сукупності фактичних даних і наявних у справі доказів. Зокрема:

• унаслідок володіння часткою в статутному капіталі з можливістю впливати на ухвалення рішень, що визначають діяльність товариства, обирати органи управління, погоджувати правочини тощо;

• за наявності в особи повноважень на укладення правочинів від імені юрособи (на підставі довіреності, спеціального нормативно-правового акта, спеціального повноваження);

• через посаду (зокрема, головний бухгалтер, фінансовий директор, інша особа, для якої посадовими обов’язками передбачено ухвалення обов’язкових до виконання рішень чи виконання функцій, що визначають діяльність боржника);

• завдяки родинним зв’язкам чи факту спорідненості з керівником або іншими членами органів управління юрособи;

• через вплив чи примус, який вчиняється щодо керівника чи членів органів управління боржника.

Суд розбиратиметься, як саме особа брала участь у процесі управління, наскільки суттєвим був її вплив під час ухвалення важливих рішень, що впливали на економічну діяльність боржника. Якщо буде встановлено, наприклад, що правочини, які змінили економічну та юридичну долю боржника, укладалися під впливом певних осіб, останні мають визнаватися такими, котрі визначають дії боржника.

У справі №906/904/16 поряд із директором боржника, особами, які мали вирішальний вплив на дії боржника, були визнані колишній директор і бухгалтер компанії. Суд установив ці обставини, виходячи з аналізу фінансово-розпорядчих документів. Так, суд з’ясував, що частину коштів боржника було отримано за чеком бухгалтером компанії. Документи первинного обліку були в ліквідатора відсутні, тож стосовно подальшої долі цих грошей відомостей не було. Крім того, суд установив, що дії, спрямовані на доведення до банкрутства, учинені саме в часи попереднього директора. Що ж до поточного директора, то в його діях ознак недобросовісності, що мала наслідком настання неплатоспроможності, установити не вдалося.

А у справі №910/21232/16 ідеться про можливе притягнення до відповідальності колишніх учасників ТОВ, які напередодні банкрутства відступили свої частки, а перед цим у компанії виник значний податковий борг.

Докази фактичного контролю

У практиці застосування аналогічних норм судами іноземних держав є приклади покладення відповідальності на кінцевого бенефіціара компанії. У справі про притягнення до відповідальності власника неплатоспроможного банку субсидіарним боржником була визнана особа, стосовно якої встановлено здійснення суттєвого впливу на боржника за сукупністю таких факторів.

Свідки підтвердили, що система ухвалення управлінських рішень передбачала обов’язкову згоду кінцевого бенефіціара. Особа брала участь у робочих нарадах, давала прямі усні вказівки посадовим особам щодо укладення угод, брала участь у зустрічах із третіми особами від імені боржника. Також мала робочий кабінет в офісі та корпоративну пошту з доменом боржника.

Указані фактори в їх сукупності свідчать про фактичний контроль щодо боржника з боку кінцевого бенефіціара. Отже, останній, у разі вчинення ним дій, які призвели до банкрутства, має відповідати за боргами всім своїм майном.

Є й інші приклади встановлення фактичного контролю: на підставі публікацій в ділових виданнях (зокрема інтерв’ю), даних, що містяться в анкетах ідентифікації клієнтів банків, де кінцевий бенефіціар визнавав інтерес у статутному капіталі компанії, письмових свідченнях, які кінцевий бенефіціар давав до іноземного суду в іншому спорі, тощо. Джерела інформації та докази є всюди. Обізнані кредитори можуть надати ліквідатору суттєву допомогу в збиранні відповідних доказів.

Інший досить цікавий приклад — покладення субсидіарної відповідальності на осіб, які фактично пов’язані з боржником спільним господарським інтересом. При цьому підприємницька діяльність групи організована зазвичай таким чином, щоб здійснювати керований перерозподіл доходів від бізнесу на користь певних осіб, з акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження. У такому випадку наявні ознаки фактичного суттєвого впливу на боржника шляхом ухвалення відповідних управлінських рішень, спрямованих усупереч інтересам кредиторів і компанії.

Непоодинокими у світовій судовій практиці є випадки, коли особою із суттєвим впливом визнають певну особу (формально не афілійовану з боржником), яка отримала суттєвий приріст активів за рахунок боржника. Уважається, що така особа має відповідати солідарно за доведення до банкрутства в разі, коли приріст її активів відбувся за рахунок недобросовісних дій керівника боржника, котрий чинив усупереч інтересам боржника та його кредиторів. Особа, яка придбала майно або отримала приріст власних активів за рахунок боржника в інший спосіб за правочином, укладеним на умовах, які суперечать принципам розумності та добросовісності, досить часто притягується до субсидіарної відповідальності на рівні з керівником боржника.

Досить характерним є також той факт, що суди не зосереджують своєї уваги на особах, які були директорами чи власниками компанії на момент відкриття провадження у справі про банкрутство. Після дослідження матеріалів справи встановлюється перелік осіб, які здійснювали вплив на компанію перед фактичним виникненням неплатоспроможності. Дотепер досить поширеною є практика зміни керівників і власників бізнесу перед тим, як компанії «кидають напризволяще». Така недобросовісна поведінка не є панацеєю та не може звільняти від субсидіарної відповідальності, якщо неплатоспроможність виникла внаслідок спрямованих дій певних осіб, які контролювали компанію в певний час.

Як довести непричетність?

Звичайно ж, особи, які вважають, що вони не мали суттєвого впливу на боржника, тобто не є суб’єктами відповідальності, мають це довести.

Уявімо досить поширену ситуацію: керівник у складі органу управління боржника перебуває формально, фактичного впливу на діяльність компанії не здійснює. Він може передати управління компанією іншій особі, наприклад шляхом видачі довіреності. Як варіант — така особа самостійно не ухвалює управлінські рішення, а діє відповідно до вказівок іншої особи, що не має формальних повноважень (фактичний керівник). Які можливі варіанти розвитку подій?

У ситуації, коли, наприклад, особа усвідомлює свій статус керівника, проте вчиняє дії, у тому числі недобросовісні, за вказівкою третьої особи, такий керівник може бути притягнений до субсидіарної відповідальності поряд із фактичним керівником компанії. Така позиція обґрунтована тим, що, незважаючи на відносини контролю, керівник як повністю дієздатна особа зобов’язаний усвідомлювати значення своїх дій та свою відповідальність як керівника чинити дії в інтересах компанії, добросовісно й розумно. У ситуації ж, коли номінальний керівник до діяльності компанії стосунку не має (тобто не обізнаний з рішенням, що ухвалюються, та правочинами, які вчиняються), така особа притягненню до відповідальності перед кредиторами не підлягає.

Відсутність відносин контролю та суттєвого впливу на боржника за відсутності формально-юридичних ознак контролю та/або за їх наявності, але за відсутності реальної можливості впливати на рішення та дії з ознаками недобросовісності можна доводити посиланням на відповідні документи. Так, член колегіального органу управління може навести докази, які свідчать, що він, наприклад, голосував проти ухвалення рішень, які призвели до неплатоспроможності.

У випадку, коли йдеться про можливий вплив через укладення правочинів представником на підставі доручення, необхідно доводити, що рішення про їх укладення та основні умови ухвалювали інші особи. Особи, які суттєво наростили свої активи за рахунок боржника, можуть довести, що правочини були економічно виправданими, укладеними на ринкових умовах тощо.

Покладення субсидіарної відповідальності на осіб, котрі мають суттєвий вплив на боржника, є виключним механізмом захисту прав кредиторів. Особливість цього механізму полягає в одночасному застосуванні принципу майнової відокремленості юридичної особи й обов’язку її органів управління чинити добросовісно та розумно в інтересах компанії, уникаючи порушень прав і законних інтересів інших учасників господарського обігу (ст.92 ЦК). За своїм змістом, субсидіарна відповідальність осіб, які мають суттєвий вплив на боржника, є самостійним видом цивільно-правової відповідальності. Її застосування відбувається за наявності всіх 4 елементів правопорушення: протиправності дії; наявності шкоди; причинно-наслідкового зв’язку між діями та завданою шкодою; вини.

Можливість покладення такої відповідальності має спрацювати для запобігання зловживанням корпоративною формою, тобто коли майнова відокремленість використовується недобросовісно з метою ухилитися від відповідальності, уникнути господарського чи іншого зобов’язання.