Голова комітету НААУ з медичного права Ірина Сенюта:

«Коронавірус яскраво ілюструє роль медицини і те, хто має бути найвищою цінністю для держави»

Наболіла тема медичної реформи в Україні загострилася разом із глобальними викликами для всього світу. Межі прав потенційного пацієнта та свобод громадянина у зв’язку з карантинними заходами стали трактуватися доволі діалектично. Про те, що ми маємо сьогодні та яких кроків законотворців очікує українська медицина, в інтерв’ю «ЗіБ» розповіла доктор юридичних наук, голова комітету з медичного і фармацевтичного права та біоетики Національної асоціації адвокатів України, завідувач кафедри медичного права Львівського національного медичного університету ім. Данила Галицького Ірина СЕНЮТА.

«Навіть за умов надзвичайної ситуації верховенство права має переважати»

— Які права пацієнтів відійшли на другий план у зв’язку з карантином? І як їх захистити?

— Пандемія COVID-19 змусила внести чимало змін, зокрема щодо регламентації прав людини у сфері охорони здоров’я, а також загострила латентні проблеми. У цьому контексті, думаю, варто говорити про обох суб’єктів — пацієнта й медичного працівника. Також не варто забувати, що з 1 квітня стартував другий етап медичної реформи, який лише посилив усі виклики, породжені коронавірусом.

Значних змін і законодавчого обмеження зазнало особисте немайнове право на нерозголошення персональних даних, що має кожна фізична особа та яке є невід’ємним і непорушним. Такі трансформації у сфері захисту персональних даних зумовлені законом «Про внесення змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 13.04.2020 №555-IX. У ньому закріплено, що дозволяється опрацювання персональних даних без згоди особи, зокрема даних, які стосуються стану здоров’я, місця госпіталізації або самоізоляції, прізвища, імені, по батькові, дати народження, місця проживання, роботи (навчання) в порядку, визначеному в рішенні Уряду про встановлення карантину, за умови використання таких даних виключно з метою вжиття протиепідемічних заходів. Протягом 30 днів після закінчення карантину такі дані підлягають знеособленню, а в разі неможливості — знищенню.

— І що в цьому положенні протизаконного?

— Така норма невиправдана, бо припустима лише в умовах надзвичайного стану. На це звернули увагу і Генеральний секретар Парламентської асамблеї Ради Європи Марія Пейчинович-Бурич, і голова Комітету конвенції 108 Александра П᾽єруччі та уповноважений РЄ із захисту даних Жан-Філіп Вальтер. Вони наголошують, що навіть за надзвичайної ситуації верховенство права має переважати, а обмежувальні заходи — застосовуватися виключно на тимчасовій основі, на час надзвичайного стану.

— Наскільки вдалим цей закон може бути в сьогоднішніх умовах?

— Наведу лише кілька зауваг до положень закону №555-IX. Аналіз понять «надзвичайна ситуація» (ст.2 Кодексу цивільного захисту) та «надзвичайний стан» (ст.1 закону «Про правовий режим надзвичайного стану») дає підстави стверджувати, що саме останній допускає тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження щодо здійснення конституційних прав і свобод людини та громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. У законі №555-IX вказані різні строки обмеження прав людини. Передбачено, що зміни щодо опрацювання персональних даних діють на період карантину або обмежувальних заходів. Проте строк на знеособлення або знищення обумовлений іншою подією — закінченням карантину. Отже, того, що буде з персональними даними, які будуть опрацьовуватися без згоди в період дії обмежувальних заходів, але після завершення карантину, законодавець не визначив.

Конституційною гарантією захисту персональних даних є ст.32 Основного Закону. Статтею 64 Конституції передбачено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Основним Законом. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть установлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку їх дії. Так, ст.32 Конституції підпадатиме під таке обмеження. Однак 25.03.2020 Уряд на всій території України запровадив режим надзвичайної ситуації, а не надзвичайного стану.

— Як захистити та водночас не обмежити прав і свобод населення?

— Пошук балансу між приватністю та громадським здоров᾽я, між індивідуальним і колективним здоров᾽ям є дуже непростим, але слід пам᾽ятати, що будь-які обмеження прав людини, допустимі за певних обставин, повинні бути законними. У ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що органи державної влади не можуть утручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров᾽я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Утім, згадане положення із закону №555-IX суперечить конвенційному і конституційному праву на повагу до приватного життя.

І риторичне запитання: невже предметом регулювання закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» є питання захисту персональних даних, регламент їх опрацювання?

Під карантинний приціл потрапило і здійснення конституційного права на охорону здоров᾽я, медичну допомогу та медичне страхування, гарантоване ст.49 Основного Закону. У постанові Кабінету Міністрів від 11.03.2020 №211, після внесення до неї змін від 16.03.2020, уперше закріплено положення щодо тимчасового припинення планових заходів щодо госпіталізації і планових операцій, крім термінових та невідкладних. Водночас Міністерство охорони здоров᾽я прийняло наказ від 23.03.2020 №698 і закріпило обов᾽язок для закладів охорони здоров᾽я тимчасово припинити планові госпіталізації пацієнтів.

Згодом до постанови №211 були внесені зміни (постановою від 25.03.2020 №239) і нібито зняті обмеження щодо здійснення медичної практики, проте із застереженням — за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів (пп.8 п.2). Проте обмеження на планову медичну допомогу та планові госпіталізації залишилися (п.8). Отже, запитання: яка мета змін від 25.03.2020 щодо медичної практики, якщо на неї все одно поширюються обмеження. Крім того, обмеження конституційного права за ст.49 Основного Закону припустиме лише в умовах воєнного або надзвичайного стану.

«Регламенту страхування медпрацівників від інфекційних хвороб, крім ВІЛ, немає»

— Які недоліки у сфері медичного права стали помітними на фоні пандемії?

— Загострилося чимало проблем, тому лише кілька прикладів. Станом на 22.04.2020 загальна кількість заражених COVID-19 медичних працівників становила 1245 осіб. Відповідно до ст.39 закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» інфекційні захворювання медичних та інших працівників, пов᾽язані з виконанням професійних обов᾽язків в умовах підвищеного ризику зараження, належать до професійних. Зазначені працівники державних і комунальних закладів охорони здоров᾽я та державних наукових установ підлягають обов᾽язковому державному страхуванню на випадок інфекційного захворювання в порядку та на умовах, установлених Кабінетом Міністрів.

Проте, на жаль, в Україні розроблено лише порядок страхування медичних працівників на випадок інфікування ВІЛ при виконанні професійних обов᾽язків. Регламенту страхування від інших інфекційних хвороб немає, незважаючи на те що із часу ухвалення закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» минуло 20 років. Законодавець його «латає», але латки завжди помітні, особливо коли нормотворення «мотрійкине».

— Мабуть, усі застарілі норми щодо охорони здоров᾽я відразу ж упали в око…

— Так, бо наше законодавство банально не враховує ситуації з пандемією. Ще одна проблема полягає у тому, що відповідно до ст.23 закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» закріплено право відстороняти від роботи осіб, які є бактеріоносіями, а на період відсторонення таким особам має виплачуватися допомога у зв᾽язку з тимчасовою втратою працездатності.

Проте у п.5 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ від 13.11.2001 №455, закріплено, що у такому разі листок непрацездатності видається інфекціоністом або лікуючим лікарем згідно з висновком лікаря-епідеміолога територіальної санепідстанції. Але ж в Україні вже немає територіальних СЕС, тобто сьогодні таких висновків ніхто не уповноважений видавати. І всі чекають, що нарешті МОЗ унесе зміни до цього наказу.

«У нашій державі існує чимало проблем з епідеміологічним наглядом, інфекційним контролем та безпекою»

— Глобальний виклик для світу став приводом переглянути систему медицини в багатьох країнах. Реформувати медицину обіцяють і в Україні. Яких змін у законодавстві у зв᾽язку із цим варто очікувати?

— У нас не лише обіцяють, бо медична реформа в дії. Як я вже зазначила, у нас пандемія вирує на фоні другого етапу реформи, зокрема оптимізації. Стратегічних планів МОЗ не оголошено, адже всі сили кинуті на подолання пандемії.

На мою думку, в нашій державі існує чимало проблем з епідеміологічним наглядом, інфекційним контролем та безпекою, внутрілікарняним інфікуванням. Безпечна, якісна і доступна медична допомога повинна бути тим фундаментом, на якому базуватиметься все законодавство, функціонуватиме система охорони здоров᾽я та забезпечуватимуться права людини.

Уважаю, що необхідно насамперед ухвалити новий закон про захист населення від інфекційних хвороб; розробити механізм примусової госпіталізації та лікування осіб з чітко визначеними інфекційними хворобами з обов᾽язковим судовим контролем. Також потрібно відновити й осучаснити систему санітарно-епідемічного нагляду, оновити підходи до підготовки медичних кадрів, зокрема інфекціоністів, епідеміологів, а також розвивати інститут громадського здоров᾽я.

Є завдання і для законодавця. Адже, наприклад, закон «Про санітарне та епідеміологічне благополуччя», який прийнятий ще в 1994 році, вже морально застарів. Зокрема, і через регламентацію системи СЕС, якої сьогодні немає, проте вона ургентно відновлена шляхом повернення кількох посад.

У лютому цього року на громадське обговорення було запропоновано наказ МОЗ «Про організацію профілактики інфекцій та інфекційного контролю в закладах охорони здоров᾽я», що залишився проектом. Але вірю, що після боротьби з пандемією на цій тематиці буде зосереджено увагу та прийнято необхідний відомчий акт.

До речі, цим наказом планувалося затвердити порядок проведення гігієни рук у закладах охорони здоров᾽я та стаціонарних соціально-медичних установах. Ця тематика є і предметом судової практики.

У рішенні Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23.01.2020 (справа №235/3935/18) зазначено: «Згідно з п.6.11 наказу МОЗ №181 нігті мають бути короткими і не бути штучними. Факт наявності манікюру в позивачки Особи 1 під час виконання нею професійних обов᾽язків, зокрема під час надання медичної допомоги як завідувачем акушерським відділенням Покровської ЦРЛ, підтверджено висновками службового розслідування, поясненнями в судовому засіданні третьої особи Особи 6 та свідків… За таких обставин суд доходить висновку, що Особа 1 неналежно виконувала функціональні обов᾽язки, які виразились у порушенні нею вимог посадової інструкції в частині зниження контролю за діями співробітників відділення щодо надання медичної допомоги, здійснення неналежного контролю за якістю ведення медичної документації, порушення вимог наказів МОЗ від 21.09.2010 №798 та від 4.04.2008 №181 у частині виконання рекомендацій щодо хірургічної та гігієнічної обробки рук, тому у відповідача Покровської ЦРЛ були всі підстави для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани».

Сподіваємось, що хоча б деякі пропозиції з переліку змін все ж матимуть державне регулювання, а всіх нас коронавірус навчить нових правил гігієни рук.

— Чи є в рішеннях МОЗ, прийнятих у зв᾽язку з поширенням COVID-19, положення, які суперечать нормам законодавства?

— До Протоколу надання медичної допомоги для лікування коронавірусної хвороби COVID-19, затвердженого наказом МОЗ від 2.04.2020 №762 (зі змінами від 10.04.2020), передбачена форма — «Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування згідно із клінічним протоколом медичної допомоги «COVID-19».

У ньому передбачено згоду на використання та опрацювання персональних даних за умови дотримання їх захисту відповідно до вимог закону «Про захист персональних даних». Наголосимо, що медичні працівники опрацьовують персональні дані без згоди особи відповідно до п.6 ч.2 ст.7 закону «Про захист персональних даних». І тому в Україні була скасована форма «Інформована добровільна згода пацієнта на обробку персональних даних», затверджена наказом МОЗ від 8.08.2014 №549.

Необхідно також звернути увагу і на форму «Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення» (№003-6/о), затверджену наказом МОЗ від 14.02.2012 р.№110: у редакції наказу від 8.08.2014 №549 форма №003-6/о викладена без положення щодо згоди на опрацювання персональних даних.

Медичні працівники здійснюють опрацювання в цілях охорони здоров᾽я, установлення діагнозу, для забезпечення піклування чи лікування або надання медичних послуг, функціонування електронної системи охорони здоров᾽я. На них покладений обов᾽язок щодо забезпечення захисту персональних даних та поширюється дія законодавства про лікарську таємницю.

Загалом із запровадженням медичної реформи почався нормативний дисонанс у концепції згоди особи на обробку її персональних даних. Законодавство слід відкоригувати, адже це стосується як конвенційного, так і конституційного права людини, про що я вже говорила.

— Чи є страховим випадком з погляду соціального страхування захворювання під час будь-якої пандемії?

— У п.10 ч.1 ст.1 закону «Про загальнообов᾽язкове державне соціальне страхування» визначено два страхові випадки: нещасний випадок на виробництві або професійне захворювання, а також тимчасова непрацездатність. Тому захворювання на COVID-19 належить до страхового випадку, як і будь-яке інше. Захворювання медичного працівника на COVID-19 належатиме до професійних захворювань.

Згідно з роз᾽ясненнями Фонду соціального страхування від 25.03.2020, якщо тимчасова непрацездатність застрахованої особи викликана карантином, уведеним органами санітарно-епідеміологічної служби, допомога внаслідок тимчасової непрацездатності за рахунок коштів фонду надається з першого дня за весь час відсутності на роботі із цієї причини.

«За неналежне надання медичної допомоги наставатиме юридична відповідальність за загальним правилом»

— Медичний туризм у зв᾽язку із закриттям кордонів зупинено. Наскільки це критично для тих пацієнтів, для яких Україна не може запропонувати певні операції та лікування?

— В Україні немає нормативного визначення поняття «медичний туризм». Усі по-різному його розуміють, зокрема як направлення громадян України на лікування за кордон, регламент якого закріплений у постанові КМ «Про забезпечення організації направлення громадян України для лікування за кордон» від 27.12.2017 №1079 (ред. від 18.12.2019).

Відповідно до заяви Всесвітньої медичної асоціації про медичний туризм, що прийнята 69-ю Генеральною асамблеєю ВМА у жовтні 2018 року, медичний туризм визначається як ситуація, коли пацієнти добровільно подорожують через міжнародні кордони для отримання медикаментозного лікування, найчастіше за власні кошти. Згідно із заявою до медичного туризму не належать такі випадки:

• національна система охорони здоров᾽я чи заклад охорони здоров᾽я направляє пацієнта за кордон на лікування за власні кошти;

• пацієнтам з держав — членів ЄС, яким дозволено звертатися по допомогу до іншої країни — члена ЄС відповідно до законодавчо визначених критеріїв, а їхня національна система охорони здоров᾽я несе витрати;

• люди перебувають не в країні свого проживання, коли їм стає погано та вони потребують медичної допомоги.

Тому направлення пацієнтів на лікування за кордон у такому контексті не належатиме до медичного туризму.

— Тож цю галузь також чекає «перезавантаження»?

— Реалії сьогодення змінять умови для медичного туризму, адже вірус вплинув не лише на систему охорони здоров᾽я, а й економічну ситуацію у світі в цілому, породивши чимало викликів для різних галузей, зокрема туризму. Уся туристична галузь нині опинилась у кризовій ситуації, тому на етапі виходу з неї створюватиметься нова мапа медичного туризму. COVID-19 чітко показав, що саме медичні умови можуть стати визначальними, бути тим чинником, що змінить парадигму державницького життя (політичного, економічного, культурного тощо).

Переконана, що необхідна спільна відомча праця МОЗ, МЗС із зарубіжними закладами, аби з᾽ясовувати їхню можливість приймати пацієнтів при ургентних випадках, приміром трансплантаціях, онкологічних процесах, де час має критичне значення. І, звичайно, лише спільна праця МОЗ і МЗС може сприяти транспортуванню за кордон спеціальними рейсами пацієнтів, життя яких залежить від такого лікування. COVID-19, звісно, зумовить і додаткові вимоги зарубіжних клінік і посилений контроль стану здоров᾽я пацієнтів і супроводжуючих осіб, але така робота повинна тривати.

— Наскільки реально оскаржити в суді дії лікаря в такій екстремальній ситуації, яку ми бачимо зараз?

— У національному законодавстві не відбулося жодних змін у цьому напрямі. Отже, за неналежне надання медичної допомоги наставатиме юридична відповідальність за загальним правилом.

Зверну увагу на зарубіжний досвід. У США зростає кількість позовів, пов᾽язаних із коронавірусом. У Техасі, Алабамі, Міссісіпі, Айові, Огайо та Оклахомі було подано позови проти заборони абортів під час пандемії. Ініціативні групи, які захищали право на аборт, здобули дострокові перемоги в судах.

Очікується, що в Нью-Йорку буде ухвалено закон про захист від надзвичайних ситуацій, який передбачає обмеження цивільної та кримінальної відповідальності лікарень і медичних працівників, які лікують пацієнтів, інфікованих коронавірусом. Це значною мірою усуває загрозу судових розслідувань щодо недосконалості роботи в той час, коли нью-йоркські лікарні потерпають від дефіциту засобів індивідуального захисту та переповненості, що може змусити їх зробити вибір на користь організації медичної допомоги. Цей імунітет утратить силу, коли буде скасовано надзвичайний стан.

— Розв᾽язання яких нагальних проблем у практиці медичного права поки що зупинено?

— У п.2.3 рекомендацій для держав — членів РЄ «Повага до демократії, верховенства права та прав людини в умовах кризи, спричиненої COVID-19», інформаційному документі Ради Європи, зазначено, що, за загальним правилом, фундаментальні правові реформи мають бути зупинені в умовах надзвичайної ситуації. Проте вбачається, що наші законодавці цього не зробили.

Звичайно, через пандемію ключовий акцент законотворців у сфері охорони здоров᾽я мав бути спрямований саме на регламентацію проблем, пов᾽язаних з коронавірусом. Проблем чимало — від необхідності прийняття нового закону про донорство крові та її компонентів, забезпечення належного функціонування трансфузіологічної служби до дискусійних питань щодо патентної реформи у фармації.

Крім того, медична реформа спричинила припинення співпраці між клінічними закладами охорони здоров᾽я та закладами вищої медичної освіти, не було впроваджено нової нормативної бази для такої співпраці і не створено нормативних умов для працівників клінічних кафедр, аби взаємодіяти з пацієнтами. Положення про клінічний заклад охорони здоров᾽я, затверджене МОЗ у 1997 році, морально застаріло, не відповідає вимогам сьогодення, позбавляє можливості пацієнтів отримувати допомогу представників професорсько-викладацького складу. Єдиний варіант сьогодні для них — працевлаштування за сумісництвом у закладі охорони здоров᾽я, але в умовах масових звільнень медичних працівників та тотальної «оптимізації» це більше ніж сумнівна перспектива.

— Ви окреслили таке широке коло проблем, що склалося враження, що країна не переживе цієї пандемії…

— Це лише кілька проблем із калейдоскопа. Проте я вірю, що пандемія буде зупинена якомога швидше, висновки — зроблені, а необхідні рішення — ухвалені. Утім, з урахуванням цінностей життя і здоров᾽я та прав людини. Адже коронавірус яскраво ілюструє роль медицини і те, хто має бути найвищою соціальною цінністю для держави.

А ще сподіваюся, що «епоха агонального нормотворення» з «мотрійкиним ефектом» закінчиться. Адже це призводить до законотворчого хаосу, що породжує нормативні прогалини, колізії та контроверсії.