Рекетир із довідкою
Якщо особа не заперечувала проти долучення підробленого документа до матеріалів справи та підтвердила відомості, що містяться в ньому, це має кваліфікуватися за ст.358 КК. Такий висновок зробив ВС в постанові №577/3721/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
29 січня 2020 року м.Київ №577/3721/16-к
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого: ФОМІНА С.Б.,
суддів: КОВТУНОВИЧА М.І., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17.04.2019 у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
Особи 1, Інформація 1, мешканця Адреса 6 (адреса реєстрації: Адреса 1, адреса проживання: Адреса 2), раніше не судимого в силу ст.89 Кримінального кодексу,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189 та ч.4 ст.358 КК;
Особи 2, Інформація 2, мешканця Адреса 3, раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 28.04.2009 за ч.3 ст.307 КК до позбавлення волі з конфіскацією всього майна на строк 8 років, звільненого 16.06.2014 від відбування основного покарання згідно із законом «Про амністію 2014 року»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК;
Особи 3, Інформація 3, мешканця Адреса 5 (адреса реєстрації: Адреса 3, адреса проживання: Адреса 4), раніше не судимого в силу ст.89 КК,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК.
Зміст оскарженого рішення та встановлені судами обставини
За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.03.2018:
Особу 1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.4 ст.358 КК, та призначено покарання: за ч.2 ст.189 КК — у вигляді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці, за ч.4 ст.358 КК — у вигляді арешту на 4 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим Особі 1 визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці;
Особу 2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК,та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців;
Особу 3 визнано винуватим у скоєзлочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК, а призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці.
Згідно з вироком наприкінці червня 2016 року Особа 2 дізнався від Особи 4 про те, що потерпілий Особа 5 11 травня 2016 року, нібито шахрайським шляхом, заволодів коштами престарілої Особи 6, за якою доглядає Особа 4, в сумі $2000. В Особи 2, який не був достовірно обізнаним із наявністю з боку Особи 5 порушень прав Особи 6 та не є службовою особою, уповноваженою згідно із законом на врегулювання відносин майнового характеру, виник протиправний корисливий умисел, направлений на заволодіння коштами й майном Особи 5. З метою реалізації вказаного умислу Особа 2 вступив у злочинну змову з Особою 1 та Особою 3.
29 червня 2016 року, під час зустрічі потерпілого Особи 5 з Особою 1, Особою 2 та Особою 3, Особа 1 висунув Особі 5 вимогу передати до кінця дня кошти в сумі $2000 під приводом подальшого їх повернення Особі 6. Цього ж дня Особа 1 у присутності Особи 2 та Особи 3 повторно висловив Особі 5 вимогу передати гроші в сумі $2000, при цьому Особа 1, Особа 2 і Особа 3, незважаючи на пояснення Особи 5, що він не має боргових зобов’язань перед Особою 6, а також особисто не заподіював їй майнової шкоди, продовжили вимагати в Особи 5 гроші, здійснюючи на нього психологічний тиск та залякування, погрожуючи, що в разі невиконання їхніх вимог, насильно відберуть автомобіль. У результаті потерпілий Особа 5 був вимушений підтвердити згоду з висунутими щодо нього незаконними вимогами про передачу грошей, але у зв’язку з відсутністю відповідної суми коштів попросив відстрочити час їх передачі.
2, 7 та 14 липня 2016 року, продовжуючи реалізацію спільного умислу з метою вимагання коштів, Особа 2, Особа 3 та Особа 1 під час особистих зустрічей з Особою 5 переконували останнього в реальності своїх погроз відібрати в нього автомобіль у разі відмови передати гроші в сумі $2000, також Особа 2 повідомив Особі 5 про наявність у нього зв’язків у органах поліції та прокуратури, а також висловив погрози відкриття щодо нього кримінального провадження з подальшим поміщенням його в місця позбавлення волі.
Потерпілий Особа 5, реально сприймаючи погрози обвинувачених, 15.07.2016 прибув на залізничний вокзал та передав Особі 2 частину грошей, які від нього вимагали, після чого Особа 2 був одразу затриманий на місці скоєння злочину поліцейськими Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, які припинили подальші неправомірні дії обвинувачених Особи 1, Особи 2 та Особи 3.
Крім того, Особа 1, будучи підозрюваним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК, у кримінальному провадженні від 30.06.2016, до якого 17.07.2016 Конотопським міськрайсудом застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на початку серпня 2016 року отримав за допомогою невстановленої досудовим розслідування особи завідомо підроблений доку-/мент — довідку про працевлаштування охоронцем ТОВ «Невський ринок» (м.Конотоп) за підписом директора товариства Особи 8 та скріплену печаткою даного підприємства. 3.08.2016 Особа 1, маючи на меті створення штучних доказів задля застосування до нього менш суворого запобіжного заходу, у залі судових засідань Апеляційного суду Сумської області під час перегляду ухвали слідчого судді через адвоката Іванцова А.В. надав суду фотокопії зазначеного підробленого документа, належним чином завіреного печаткою адвоката Іванцова А.В., а також підтвердив на судовому засіданні вказаний у довідці неправдивий факт.
Ухвалою ПАС від 17.04.2019 вирок у частині засудження Особи 1 за ч.4 ст.358 КК скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, оскільки в суді не встановлено достатніх доказів винуватості особи та вичерпано можливості їх отримання.
Також ухвалою постановлено вирок місцевого суду в частині засудження Особи 1, Особи 2 та Особи 3 за ч.2 ст.189 КК змінити, перекваліфікувати їхні дії з ч.2 ст.189 КК на ст.356 КК та призначити кожному з них покарання у вигляді арешту на 1 місяць.
На підставі ч.5 ст.74 КК Особу 1, Особу 2 та Особу 3 звільнено від покарання відповідно до ст.49 КК у зв’язку із закінченням строків давності.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою правову природу взаємовідносин між засудженими та потерпілим, який жодних обов’язків майнового характеру перед Особою 1, Особою 2 та Особою 3 не мав, норм чинного законодавства не порушував, а тому твердження суду щодо наявності в засуджених удаваного права для застосування до потерпілого незаконних методів з метою отримання коштів не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Також прокурор указує на безпідставність закриття провадження за обвинуваченням Особи 1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК. Так, засуджений під час судового розгляду в Апеляційному суді Сумської області підтвердив відомості щодо свого працевлаштування, викладені в довідці від імені ТОВ «Невський ринок», а тому посилання суду на відсутність Особи 1 на судовому засіданні, що свідчить про непоінформованість останнього щодо наявності такої підробленої довідки та її подачі до суду як доказу, є надуманими.
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу задовольнити в повному обсязі за викладеними в ній доводами.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з’явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило <…>.
Мотиви Суду
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд у порядку процедури апеляційного перегляду вироку Конотопського міськрайсуду від 21.03.2018 за скаргами сторони захисту та прокурора дійшов висновку про відсутність у діях Особи 1, Особи 2 та Особи 3 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК, та перекваліфікував їх дії на ст.356 КК.
На обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд зазначив, що пред’явлена суб’єктом майнова вимога утворює ознаку об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст.189 КК, тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. Натомість законні майнові претензії не утворюють складу злочину — вимагання. А тому, на переконання апеляційного суду, вимагання осіб повернути борг не можуть кваліфікуватися за ст.189 КК та потребують необхідності кваліфікувати такі дії за ст.356 КК як самовільне, усупереч установленому законом порядку, учинення дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, що заподіяло йому значну шкоду.
Разом з тим колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції.
Об’єктом злочину, передбаченого ст.356 КК, виступає встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов’язків тощо. Самовільне вчинення будь-яких дій — це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч установленому порядку й без законних повноважень. Дійсним визнається право, яким особа володіє в силу закону, договору чи на іншій підставі, однак це право реалізується з порушенням порядку. Під удаваним слід розуміти право, стосовно належності якого собі винна особа помиляється, однак насправді цим правом суб’єкт не володіє.
У кримінальному провадженні, що переглядається, судами не встановлено будь-яких правових взаємовідносин (дійсних чи удаваних) між Особою 1, Особою 2, Особою 3 та Особою 5, які б породжували право засуджених на пред’явлення вимоги про задоволення претензії майнового характеру.
Оскільки вимога про повернення грошей у даному випадку не слугувала механізмом реалізації права та не було підстав уважати таке право належним засудженим, навіть унаслідок помилки, колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування апеляційним судом закону про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій Особи 1, Особи 2 та Особи 3 за ст.356 КК.
Окрім того, ухвалою апеляційного суду також закрито провадження стосовно Особи 1 за ч.4 ст.358 КК на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, з огляду на те, що присутність цієї особи під час ухвалення судового рішення не є підтвердженням використання нею підробленого документа.
Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК, може набувати вигляду:
пред’явлення документа (суб’єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб, при цьому підроблений документ залишається у володінні винного);
подання документа (певне коло осіб ознайомлюється зі змістом підробленого документа, але підробка не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання прав або звільнення від обов’язків).
Матеріали кримінального провадження містять відповідь директора ТОВ «Невський ринок», наданої на запит Конотопського ВП ГУНП в Сумській області від 17.08.2016, з якої вбачається, що Особа 1 дійсно працював на ТОВ «Невський ринок», однак був звільнений за власним бажанням з 5.05.2014 на підставі, виданого того ж дня. Вказане підтверджує неправдивість інформації, унесеної в довідку, яку було надано стороною захисту на підтвердження факту працевлаштування Особи 1 на час розгляду питання обґрунтованості застосування запобіжного заходу.
Місцевий суд під час судового засідання в ході прослуховування звукозапису розгляду АССО апеляційної скарги захисника Іванцова А.В. на ухвалу слідчого судді Конотопського міськрайсуду від 17.07.2016 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, установив, що Особа 1 був присутній під час судового засідання. Більше того, обвинувачений не спростовував правдивості довідки про своє працевлаштування на час розгляду справи в суді охоронцем ТОВ «Невський ринок», виданої за підписом його директора, не заперечував проти її приєднання до матеріалів провадження та на запитання головуючого в засіданні підтвердив відомості, що містяться в ній, що свідчить про використання ним підробленого документа, який став підставою для зміни запобіжного заходу, обраного стосовно нього, у вигляді тримання під вартою на більш м’який — у вигляді домашнього арешту.
Однак такі твердження суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, належним чином їх не спростував, а тому дійшов безпідставного висновку про закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, згідно зі ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Проте вказаних вимог закону апеляційним судом не дотримано, оскільки, не досліджуючи безпосередньо доказів, які слугували підтвердженням або спростуванням фактичних обставин кримінального провадження, установлених місцевим судом, та були покладені в основу прийнятого ним рішення, суд дав їм іншу оцінку, що призвело до невідповідності рішення вимогам ст.370 КПК.
Таким чином, на думку колегії суддів, рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку стосовно Особи 1 та закриття провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК, а також про зміну вироку, з подальшою перекваліфікацією дій Особи 1, Особи 2 та Особи 3 на ст.356 КК, ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а тому на підставі пп.1, 2 ч.1 ст.438 КПК його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх, перевірити доводи апеляційних скарг і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст.370 КПК.
Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, задовольнити, а ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17.04.2019 у кримінальному провадженні за обвинуваченням Особи 1, Особи 2, Особи 3 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.