Закон і Бізнес


Голова секретаріату ВКДКА Віктор Вовнюк:

«Адвокатові доведеться обирати залежно від наслідків, якого закону дотримуватися»


Віктор Вовнюк: «Адвокатові доведеться обирати залежно від наслідків, якого закону дотримуватися»

№5 (1459) 08.02—14.02.2020
Вікторія ЯКУША
115634

У квітні наберуть чинності зміни до закону щодо фінансового моніторингу. Зовсім скоро адвокатам доведеться обирати «цукерки або життя» — заможні клієнти чи санкції від держави. Про те, як адвокату адаптувати стратегію захисту під нові норми, в інтерв’ю «ЗіБ» розповів голова секретаріату Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Віктор ВОВНЮК.


«Адвокатів притягують до відповідальності не за їхні якості, а за конкретні дії»

— З огляду на нововведення, що очікуються у сфері фінмоніторингу, очевидно, дещо зміняться і стосунки між адвокатами та їхніми клієнтами. Можливо, доведеться доповнювати Правила адвокатської етики новими нормами?

— На мою думку, сьогоднішні ПАЕ є достатньо повними, і вони досить добре співвідносяться з Кодексом поведінки європейських адвокатів. Додавати щось через очікуване набрання чинності законом «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» №361-IX наразі не бачу сенсу.

Ми маємо більш актуальні питання, які варто було б уточнити в ПАЕ. Наприклад, потрібно чіткіше прописати питання щодо конфлікту інтересів, порядку розірвання договору про правову допомогу…

— Але чи вдасться адвокату дотримуватися нових вимог закону про фінмоніторинг, якщо його людські якості цьому суперечать?

— Тут варто виділити два аспекти. По-перше, адвокат — це професія, в якій етичні норми мають певні особливості порівняно із загальнолюдськими. Іноді нам доводиться працювати з людьми, яким більшість громадян навіть руки не подала б. До речі, саме через це маємо проблему ототожнення адвоката з клієнтом, яку охоче підтримують політики та окремі ЗМІ.

Але якщо людські якості адвоката не дозволяють йому спілкуватися з особами, яких підозрюють у скоєнні злочину та які дійсно його могли скоїти, то, можливо, такий юрист обрав не ту професію?

По-друге, адвокатів притягують до відповідальності не за їхні якості, а за конкретні дії. Юрист складає присягу, в якій, зокрема, обіцяє дотримуватися Правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції та законів України.

Тож виконання всіх законів є професійним обов’язком адвоката, порушення якого тягне за собою відповідальність.

— Тоді спробую поставити питання під іншим кутом: чи можна говорити, що адвокат порушує ПАЕ, коли у нього недостатньо компетентності, аби грати за правилами?

— Правила не можуть врегулювати всі ситуації, в яких може опинитись адвокат. Вони є лише орієнтиром поведінки адвоката.

Ми знаємо, яке у нас суперечливе законодавство і як його по-різному тлумачать. У нас романо-германська система права, а це значить, що закон має найвищу юридичну силу. А практика така: отримуємо рішення Верховного Суду, в яких одну й ту саму ситуацію з такими ж обставинами і такою ж доказовою базою судді бачать по-різному.

Якщо адвокат посилається на попередні правові позиції того ж ВС, йому заперечують: у нас романо-германська система, тобто закон має вищу силу, а те, що суд колись приймав, не має значення. Або, навпаки, кажуть, що є судовий прецедент. А це вже англо-саксонська система, тобто система прецедентного права. Слід вибрати щось одне: відзначити, наприклад, що у нас немає прецедентного права, або перейти на нову систему.

«Основний інтерес держави — це захист прав і свобод громадянина»

— Що має бути в пріоритеті — інтереси держави чи права клієнта та адвокатська таємниця?

— Взагалі-то не варто ставити ці цінності по різні боки. Адже основний інтерес держави — це захист прав і свобод громадянина. І держава повинна створити умови для якісної роботи інститутів, які це забезпечують.

Як я вже говорив, адвокат не може йти проти закону. Така поведінка в будь-якому разі буде містити ознаки проступку.

Водночас він має виходити з пріоритету інтересів клієнта. Тому для досягнення цілей, наприклад, визначених у договорі про надання професійної правничої допомоги, він має право вчиняти всі дії, не заборонені законом. Якщо клієнт дає йому доручення, яке виходить за межі законодавства, то адвокат повинен роз’яснити це клієнту. А якщо клієнт наполягає — відмовитися від надання такої допомоги.

— Як тоді за нових умов, коли норми щодо фінансового моніторингу наберуть чинності, налагоджувати довірливі відносини між адвокатом та клієнтом?

— В чому полягає інтерес держави? Наприклад, це притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину. І у всіх громадян України є обов’язок повідомляти про скоєний злочин.

Уявіть, що ви адвокат, у вас є обов’язок здійснювати захист, ви приходите до клієнта і просите його розповісти всі обставини, щоб ви могли вибудувати стратегію захисту. «Ти скоїв цей злочин? Як це сталося?» Він відповідає, що так. У такому випадку адвокат зобов’язаний написати заяву про скоєння злочину його клієнтом.

— А він не розгубить клієнтів?

— Тут треба розмежовувати інтерес держави щодо притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які скоїли злочин, і державний інтерес щодо захисту прав людини і громадянина. Якщо чогось буде більше чи менше, ми не можемо говорити про правову і демократичну державу. Тому адвокати мають таке право, передбачене законом, як у священиків щодо таємниці сповіді. І вони не зобов’язані у такому випадку повідомляти про злочин.

Більше того, вони не мають права цього робити, тому що це буде порушенням адвокатської таємниці. І адвокати не несуть в такому випадку відповідальності за дії свого клієнта. Бо інакше буде ототожнення адвоката з клієнтом, і його почнуть звинувачувати в тому, що він співучасник злочину.

— Яким же чином зберегти цю таємницю?

— Клієнт завжди буде на першому місці. У нас є закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» і є закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». За своєю силою це два однакові документи. Якщо я маю право на професійну правничу допомогу і це право передбачене Конституцією, то чи не буде законом щодо легалізації та відмивання доходів порушене це право? Буде.

— Отже, ці зміни не треба було вносити?

— Якщо ми візьмемо закон щодо фінансового моніторингу, який діє нині, то питання з приводу розголошення інформації адвокатом нібито адекватно врегульоване. Є страхи в адвокатів з приводу того, що вони повинні вести якісь документи щодо фінмоніторингу. Але в законі є перелік суб’єктів фінансового моніторингу, які поділяються на суб’єктів первинного фінансового моніторингу і спеціальних суб’єктів.

Перші — це суб’єкти, які набули певного статусу і повинні дотримуватися вимог цього закону. Вони ще навіть не уклали угод, які можуть підпадати під ознаки, визначені в законі, але відразу після реєстрації мають стати на облік у Держфінмоніторингу як суб’єкти первинного фінмоніторингу. Адвокатів відносять до спецсуб’єктів.

«Держава в такий спосіб хоче впливати на адвокатів»

— У яких випадках доцільно повідомляти про фінансові операції клієнта?

— Це стосується певних видів юридичних послуг, які може надавати адвокат: купівлі та продажу нерухомості, управління активами, утворення юридичних осіб тощо. Але цей закон містить винятки, коли на адвоката не поширюються ці обов’язки і він не повинен провадити певні дії щодо свого клієнта. Все буде впиратися в адвокатську таємницю. Ось це найбільший ризик перед клієнтами. Бо якщо клієнти розумітимуть, що вони приходять до адвоката, а той може «донести» державі, то немає сенсу в його послугах.

У ч.5 ст.10 закону передбачено, коли адвокат не зобов’язаний повідомляти таку інформацію. І тут є такий цікавий момент: «Можуть не повідомляти орган, коли відповідна інформація їм стала відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці або має привілей на збереження службової таємниці, а також у випадках, коли виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництво його інтересів у судових органах та справах досудового врегулювання спорів». Була фраза щодо «предмета професійної таємниці».

— А тепер цієї ключової фрази немає?

— У змінах, які наберуть чинності найближчим часом, законодавець передбачив те саме, але прибрав фразу щодо «адвокатської таємниці». Ось в цьому я і вбачаю величезний ризик. У чинному законі все збалансовано. А тепер виникають величезні сумніви, чи відповідають нові вимоги європейським стандартам адвокатської діяльності.

У питанні фінансового моніторингу належить керуватися правилами FАТF — це 32 рекомендації, затверджені для того, щоб відстежувати дії, пов’язані з легалізацією та відмиванням доходів. Утім, наші норми не відповідають цим рекомендаціям. За законом, ми повинні дотримуватися цих рекомендацій, на їхній підставі розробляються закони і підзаконні нормативні акти. А в цих рекомендаціях передбачено таке:

«Адвокат, нотаріус та інші експерти з правових питань, які діють як незалежні експерти, не зобов’язані повідомляти про підозрілі операції, якщо відповідна інформація була отримана за обставин, коли така інформація є професійною таємницею або має привілей на збереження службової таємниці». І це визначено у чинному законі.

— То чому виникла необхідність уносити поправки?

— У ст.8 закону є уточнення «у разі, якщо вони задіяні у фінансовій операції свого клієнта». Мається на увазі, щоб адвоката не використовували як інструмент. Наприклад, клієнт хоче купити квартиру і залучає до цього адвоката. Тобто FАТF застерігає, аби через адвоката не відбувалася легалізація та відмивання доходів клієнта. У цьому логіка цих 32-х рекомендацій.

Що ж визначив наш законодавець у змінах до закону? «Якщо вони беруть участь, діючи від імені або за дорученням такого клієнта у будь-якій фінансовій операції, або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операції». Тобто якщо адвокат не бере участі в цій операції, але клієнт прийшов проконсультуватися щодо якоїсь послуги, то можна говорити про виникнення обов’язку повідомляти про наміри клієнта.

Думаю, що держава у такий спосіб хоче отримати контроль чи вплив на адвокатів. Їм у такому випадку потрібно виробити чіткі критерії захисту перед органами, які здійснюють контроль. Держфінмоніторинг здійснює контроль, це лише моніторинговий орган, який збирає інформацію. Контролюючим органом є Міністерство юстиції.

Яку стратегію можна напрацювати? Потрібно відштовхуватися від того, що є адвокатською таємницею. Щоб зрозуміти, про що може адвокат звітувати, а про що — ні.

— А як дотриматися вимог обох законів одночасно?

— Після того як нововведення почнуть діяти, адвокатові доведеться балансувати між дотриманням адвокатської таємниці і виконанням норм закону щодо легалізації та відмивання доходів. І йому доведеться обирати із двох зол менше.

— Тобто якщо адвокат повідомить про підозрілі операції до Держфінмоніторингу, то його клієнт може подати скаргу на нього до КДКА?

— Звичайно. За ст.21 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов’язком адвоката є «без згоди клієнта не розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовуючи їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб».

— А у нас є чітке визначення того, що є адвокатською таємницею?

— «Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт звернувся до адвоката». І далі йде перелік. А ПАЕ говорить про те, що навіть сам факт звернення особи до адвоката, якщо клієнт не хоче цього розголошувати, вже є адвокатською таємницею. Навіть якщо адвокат не уклав договору про надання професійної допомоги.

Чинна редакція закону відповідає рекомендаціям FАТF, а нова редакція у зв’язку з тим, що низку пунктів прибрали, а низку — додали, не відповідає. І з’являється ризик того, що адвокатові доведеться обирати залежно від наслідків, якого закону дотримуватися. Відштовхуватися від інтересів клієнта і можливих наслідків дисциплінарної відповідальності чи від наслідків тих санкцій, які можуть бути застосовані відповідно до закону про фінмоніторинг.

— І які санкції можливі?

— Залежить від порушення. Наприклад, крім того, що ви маєте повідомити про операцію, ви ще повинні провести ідентифікацію та верифікацію цього клієнта. Ідентифікація — це встановлення особи клієнта: ви повинні перевірити документи, які дадуть вам право стверджувати, що така особа існує.

Верифікація — це взагалі чудова штука. Вона передбачає особисте встановлення особи. Якщо це фізична особа, то я її повинен побачити. А у нас договори у кримінальному процесі можуть укладатися третіми особами в інтересах зазначених осіб. Яким чином, скажіть, будь ласка, вони собі уявляють, має відбуватися ця верифікація?

Автоматично законодавець презюмує, що цих норм дотримуватися будуть далеко не в усіх випадках.

Якщо ви не ідентифікували і не верифікували і ви самозайнята особа, штраф — 100 неоподатковуваних мінімумів, а якщо юридична особа — 500. Це — мінімальні санкції. За серйозні порушення передбачені більші штрафи.

— Але яким чином адвокати мають вибудовувати стратегію захисту?

— Операції поділяються на види, і звітування про них може бути внутрішнім або зовнішнім. Зовнішній моніторинг означає повідомляти про операції, які підпадають під обов’язковий фінансовий моніторинг. А вони визначені законом про фінмоніторинг. Це якщо сума операції перевищує 150 тис. грн. і якщо вона має одну із 17 ознак. Але якщо операція не буде підпадати під обов’язковий фінмоніторинг, то у адвоката є простий спосіб захисту — відсутність зобов’язання повідомляти про неї.

У ПАЕ передбачено, що адвокатська таємниця — це також не константа. Її, наприклад, можна розголошувати, коли є згода клієнта. Думаю, розумні адвокати, щоб зняти із себе відповідальність, у договорах про надання професійної правничої допомоги передбачатимуть окремий пункт, що у разі підпадання операції під обов’язковий фінансовий моніторинг клієнт дає згоду на повідомлення про неї.

Але тут все залежить від того, з якою метою приходить клієнт. Звичайно, якщо він має на меті приховування грошей, то такий підхід неефективний, та якщо клієнт веде свою діяльність відкрито, то, думаю, йому байдуже, повідомлять про це чи ні.

«Так узагалі можна інститут адвокатури розвалити»

— Чи поширюєте ви вимоги до професійної дисципліни на життя поза роботою?

— Звичайно. По-перше, це етичні правила поведінки. Колись ПАЕ містили норму, що адвокат у приватному житті зобов’язаний дотримуватися цих правил. Навіть була певна дисциплінарна практика у цьому напрямі. Але потім цю норму прибрали.

Проте у 2019 році внесли положення, яке ще більше розширює сферу їхньої дії. Йдеться про доброчесність і добропорядність.

— А як адвокату розмежовувати особисте та професійне життя?

— Адвокат — це певний соціальний статус. Адвокат може сказати: «Коли я вдома, я — не адвокат». І держава може підтримати, що він тільки тоді адвокат, коли провадить адвокатську діяльність. Адвокат скаже: «Чудово, а може, ще й дисциплінарну відповідальність застосовувати тільки за дії, вчинені під час виконання професійної діяльності?». Може існувати і такий підхід.

Але як у такому разі забезпечити гарантії адвокатської діяльності? Адже держава скаже: «Ми не зобов’язані дотримуватися цих гарантій, якщо ви не надаєте у цей час професійну допомогу!». І тоді адвокати опиняться у глибокому проваллі.

Я не можу розмежувати, коли адвокат згідно зі своїми правами є адвокатом, а коли стає громадянином. У рамках користування правами це можна якось поділити, але у рамках ПАЕ ти завжди громадянин зі статусом адвоката. І, набуваючи свого статусу, адвокат погоджується з необхідністю цілодобового дотримання ПАЕ.

А якщо людина стає адвокатом, а потім каже, що їй ці правила не подобаються, то так узагалі можна інститут адвокатури розвалити.

— Чи виправляються адвокати після дисциплінарних проступків? Це дієвий метод покарання?

— Це дієвий метод. Були такі ситуації, коли читаєш курс з ПАЕ і наводиш знеособлені приклади. А коли закінчується лекція, підходить адвокат і каже: «Ви наводили приклад з приводу однієї ситуації». А я відповідаю: «Я ж коректно наводив, не вказуючи осіб». А він каже: «Так. Але я вже більше так не роблю».

Тож зупинення і позбавлення права на ведення адвокатської діяльності — дієвий метод. Але ці методи в жодному разі не можуть використовуватися як засіб тиску на сумлінного адвоката, яких з тих або інших причин став незручним для його процесуальних опонентів. Зокрема, коли такими опонентами стають державні органи. І ВКДКА сьогодні докладає максимум зусиль, аби дотримати цього балансу.