Закон і Бізнес


Неоптимальні запобіжники

Проект №2740: за кожним фактом вилучення речей подаватиметься заява про вчинення кримінального правопорушення


Вилучення під час обшуків усієї комп’ютерної техніки нерідко використовують як спосіб тиску на бізнес.

№5 (1459) 08.02—14.02.2020
Василь ФАРИННИК, старший партнер АО CREDENS, д.ю.н., заслужений юрист України
2118
2118

Численні скарги підприємців на дії слідчих і прокурорів щодо необґрунтованого вилучення комп’ютерної техніки стали передумовою для ухвалення законів, відомих суспільству під назвою «Маски-шоу стоп». Однак вони не розв’язали нагальних проблем, а лише ускладнили юридичну конструкцію процесуальних норм.


На захист бізнесу

Так, раніше Верховна Рада ухвалила закони «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» від 12.02.2015 №191-VIII та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.11.2017 №2213-VIII. У них передбачено низку новел, зокрема:

• удосконалено порядок проведення тимчасового доступу до речей та документів;

• уведено нового суб’єкта кримінальної процесуальної діяльності — іншу особу, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, та визначено коло її прав;

• установлено обов’язковість повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів у випадках, передбачених у Кримінальному процесуальному кодексі;

• визначено порядок визнання доказів недопустимими в разі їх отримання під час обшуку, до якого не було допущено адвоката;

• установлено заборону на тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

Проте чимало проблем усе ж залишається, вони потребують подальшого опрацювання. Важливість пошуку шляхів оптимізації застосування заходів забезпечення кримінального провадження пов’язана з потребою спрощення процедури та дотримання при цьому прав і свобод людини. Зазначене зумовлюється значним навантаженням на слідчих і відсутністю в окремих випадках достатнього часу для реалізації процедури застосування заходів забезпечення.

Дублювання відповідальності

Задля врегулювання проблем застосування заходів забезпечення народні депутати зареєстрували проект №2740. Згідно з пояснювальною запискою в разі прийняття він дозволить підвищити збалансованість між забезпеченням дотримання прав фізичних та юридичних осіб і повноваженнями слідчих під час досудового розслідування кримінальних правопорушень. Проаналізуємо деякі із запропонованих нововведень.

Перш за все увагу привертає положення, яким пропонується встановити кримінальну відповідальність слідчого або прокурора. Так, згідно з диспозицією вказаної норми це стане можливим за порушення порядку:

• тимчасового доступу до речей та документів або тимчасового вилучення чи арешту майна;

• вилучення речових доказів під час огляду або обшуку.

Обов’язковою умовою настання кримінальної відповідальності має бути заподіяння істотної майнової шкоди власнику (законному володільцю) майна чи документів.

У той же час порядок виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення тимчасового доступу до речей та документів чітко регламентований у ст.165 КПК, до якої, до речі, в авторів проекту зауважень і пропозицій не було. Крім того, у ст.168 КПК регламентовано й порядок тимчасового вилучення майна.

Важливо також, що в ст.164 КПК передбачено, що в ухвалі про тимчасовий доступ до речей та документів слідчий суддя, суд повинні вказувати назву, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі й документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ. У ч.7 ст.236 КПК зазначається, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку тих, щодо яких в ухвалі дано дозвіл на відшукання, та не належать до предметів, які, за законом, мають бути вилучені з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

У ч.5 ст.171 КПК передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинне бути подане не пізніше ніж наступного робочого дня після вилучення майна. Інакше воно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Отже, КПК чітко регламентує порядки проведення тимчасового доступу до речей і документів, а також тимчасового вилучення та арешту майна. Для реалізації зазначеного порядку слідчий, прокурор наділені відповідними повноваженнями.

Таким чином, якщо слідчий, прокурор вийдуть за межі своїх повноважень, порушуючи встановлений порядок і якщо в такому разі буде завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, держави чи громадським інтересам, інтересам юридичної особи, то згідно з нормами матеріального права (ст.365 КК) мають нести кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень.

Із цього можна зробити висновок про недоцільність запровадження кримінальної відповідальності за порушення порядку проведення тимчасового доступу до речей та документів, а також порядку тимчасового вилучення чи арешту майна, оскільки норма матеріального права, яка передбачає відповідальність за такі дії, вже існує.

Оскарження кожного вилучення

Разом з тим окремі громадяни та адвокати можуть використовувати вказану норму як засіб тиску на сторону обвинувачення, спосіб затягування розслідування та перешкоджання виконанню останньою своїх обов’язків.

Наприклад, під час розслідування резонансного, багатоепізодного, складного кримінального провадження слідчий, прокурор можуть проводити чималу кількість обшуків, оглядів, затримань тощо, під час яких дозволено вилучати речі та документи. У свою чергу сторона захисту за кожним фактом вилучення речей та документів може написати заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.214 КПК відомості про скоєння такого злочину повинні бути внесені до ЄРДР. Після цього з метою підтвердження чи спростування викладених фактів органу розслідування потрібно буде допитати слідчого в кожному кримінальному провадженні, провести вилучення та вивчення документів, призначити експертизи тощо.

І навіть після направляння прокурором основного провадження до суду сторона захисту наполягатиме на визнанні доказів недопустимими через порушення порядку їх вилучення з посиланням на те, що за таким фактом здійснюється розслідування в інших кримінальних провадженнях, де остаточне рішення ще не прийнято. Це призводитиме до тривалого розгляду справ у судах.

Без експертизи не обійтися

Недоцільним також видається й доповнення ст.167 новою частиною. Передбачається встановлення заборони вилучати пристрої або їх складові для обробки, передавання та зберігання електронної інформації, а також порушувати роботу комп’ютерних та інших мереж, якщо знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення виступає інформація, що в них міститься.

Натомість підтвердити факт створення інформації, яка може бути засобом або предметом кримінального правопорушення, саме на цьому комп’ютері можливо лише шляхом проведення відповідної експертизи. Крім того, якщо не від’єднати такий комп’ютер від мережі, то існує велика ймовірність знищення (видалення, редагування тощо) зазначених даних із застосуванням програм, що забезпечують роботу з комп’ютером на відстані.

Сучасні комп’ютерні програми дають змогу приховати інформацію від особи, яка не знає способу доступу до неї. Таким чином, для виявлення таких відомостей досить часто потрібно проводити експертизи, що теж частково виправдовує вилучення комп’ютерної техніки.

Безперечно, запобіжники проти необґрунтованого вилучення комп’ютерної техніки правоохоронними органами повинні бути. Але до їх розроблення потрібно підходити більш виважено, з урахуванням не лише бажань бізнесменів не віддавати техніку, а й об’єктивної потреби сторони обвинувачення провадити діяльність щодо збирання доказів протиправної діяльності (проведення експертиз, досліджень, оглядів тощо).

Засоби злочинної праці

Наступним нововведенням, яке пропонується, є положення, згідно з яким не допускається встановлення заборони на використання пристроїв для оброблення, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо вони використовуються їх власником (законним володільцем) як предмети або засоби праці.

Водночас автори проекту не врахували, наприклад, того випадку, коли шляхом використання таких пристроїв для оброблення чи передавання інформації особа саме скоїла злочин (вимагання, поширення шкідливого контенту, який зупинив роботу державних органів, чи дитячої порнографії тощо). Звичайно, використання таких пристроїв може бути засобом праці, але наскільки виправданим буде залишити таке обладнання вказаній особі до прийняття остаточного рішення судом?

Отже, з урахуванням викладеного можна зробити висновок, що розроблення та прийняття закону, який би передбачав удосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження є нагальним. Однак до його підготовки слід підходити більш виважено — з урахуванням слідчої та судової практики, а також теоретичних напрацювань науковців. Адже тільки комплексний підхід дасть можливість знайти оптимальний варіант розв’язання наявних проблем.