Денис Невядомский:

Смех авгуров или Кейс Шевчука с точки зрения конституционных принципов и гарантий соблюдения прав

Авгурами в Древнем Риме назывались члены почетной жреческой коллегии, осуществлявшие официальные государственные гадания (ауспиции), проводившие инаугурации правителей и толковавшие волю богов по полету и крику птиц.

Оратор, писатель и политический деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н.э.) в своей книге «О гадании» рассказывает, что сакральные законы давали авгурам право распустить народное собрание, огласить неугодными богу выборы того или иного магистрата и даже отменять уже принятые законы. Обманывая веривших в их предсказания граждан, авгуры при встрече друг с другом еле сдерживали смех. Поэтому слово «авгуры» (птицегадатели) получило переносное значение: так называют людей, которые обращают в тайну свои познания в какой-либо области, излагают их непонятным, «мудреным» языком, без нужды пользуясь терминами, известными только узкому кругу специалистов. Выражение «улыбка авгура» применяется к людям, сознательно и хитро вводящим в заблуждение других и узнающим друг в друге обманщиков.

Разберем «кейс Шевчука» с точки зрения конституционных принципов и гарантий соблюдения прав и основоположных свобод. Итак, считаю, что Преамбулу, с которой начинается мотивировочная часть каждого решения Конституционного Суда Украины, о том, что Украина является правовым и демократическимгосударством следует пропустить в связи когнитивным диссонансом, вызванным гротескностью упоминания об этом в свете обсуждаемого «Постановления». Начнем, как и полагается, с конституционных принципов. Статья 8 «Верховенство права». В своем решении в деле по конституционному представлению Верховного Суда Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) положений статьи 69 Уголовного кодекса Украины (дело о назначении судом более мягкого наказания) от 2 ноября 2004 года № 15-рп / 2004, КСУ определил верховенство права, как господство права в обществе. Верховенство права требует от государства его воплощения в правотворческую и правоприменительную деятельность, в частности, в законы, которые по своему содержанию должны быть проникнуты прежде всего идеями социальной справедливости, свободы, равенства и тому подобное. Одним из проявлений верховенства права является то, что право не ограничивается только законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в частности нормы морали, традиции, обычаи и т.д., которые легитимированы обществом и обусловлены его исторически достигнутым культурным уровнем. Все эти элементы права объединяются качеством, соответствующей идеологии справедливости, идеи права, которая в значительной степени получила отражение в Конституции Украины.

Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым, в том числе ограничивать свободу и равенство лица. Справедливость – один из основных принципов права, является решающей в определении его как регулятора общественных отношений, одним из общечеловеческих измерений права. Обычно справедливость рассматривают как свойство права, выраженное, в частности, в равном юридическом масштабе поведения и в пропорциональности юридической ответственности совершенному правонарушению.

Руководствовались ли 12 судей КСУ верховенством права и справедливостью, как основой для принятия решения об увольнении Шевчука С.В.? Ответить на этот вопрос непредвзято позволит анализ этого решения на предмет соответствия другим важным конституционным принципам.

1. Принцип юридической определенности.

Статья 58 Конституции Украины. Никто не может отвечать за деяния, которые на момент их совершения не признавались законом как правонарушение.

Согласно принципу юридической определенности закон (особенно, закон о привлечении к юридической ответственности) должен быть выписан таким образом, чтобы он не допускал неоднозначного толкования, чтобы лицо, совершая определенные действия смогло четко для себя определить, является ли его поведение неправомерным согласно этого закона и какие санкции такое неправомерное поведение за собой повлечет. Применение закона о юридической ответственности  должно также базироваться на этом принципе. Несоблюдение его в корне нарушает право лица на защиту, поскольку защита не может быть эффективной при абстрактном, неконкретном обвинении. В Решении от 29 июня 2010 № 17-рп / 2010 Конституционный Суд Украины обратил внимание на юридическую определенность как элемент верховенства права: «Одним из элементов верховенства права является принцип юридической определенности, в котором утверждается, что ограничения основных прав человека и гражданина и воплощение этих ограничений на практике допустимо только при условии обеспечения предсказуемости применения правовых норм, устанавливаемых такими ограничениями. То есть ограничение любого права должно базироваться на критериях, которые позволят лицу отделять правомерное поведение от противоправного, предвидеть юридические последствия своего поведения» (абзац третий подпункта 3.1 п. 3 мотивировочной части). Позицию Конституционного Суда Украины разделяет Венецианская Комиссия, в своем Докладе «За демократию через право» относительно верховенства права, утвержденной на ее 86-м пленарном заседании, которое состоялось 25-26 марта 2011, отметила, что одной из составляющих верховенства права является юридическая определенность, которая требует, чтобы правовые нормы были четкими и точными, направленными на то, чтобы обеспечить постоянную прогнозируемость возникающих ситуаций и правоотношений (пункты 41,46).

Ограничения основных прав человека и гражданина и воплощение этих ограничений на практике допустимо только при условии обеспечения предсказуемости применения правовых норм, устанавливаемых такими ограничениями. То есть ограничение любого права должно базироваться на критериях, которые позволят лицу отделять правомерное поведение от противоправного, предвидеть юридические последствия своего поведения (абзац третий пункта 2.1 Решении от 29 июня 2010 № 17-зп / 2010). Привлекая судью Шевчука С.В. к дисциплинарной ответственности, судьи должны были установить, доказать и четко сформулировать, какие неправомерные действия судьи Шевчука С.В. содержат состав существенного дисциплинарного проступка, какие являются грубым пренебрежением своими обязанностями Судьи, какие действия систематическими пренебрежениями обязанностями Судьи, почему каждый из «эпизодов» является несовместимым со статусом Судьи и в чем эта «несовместимость» состоит. Как видно из Заключения Постоянной комиссии по вопросам регламента и этики, которое послужило основанием к вынесению постановления Суда об увольнении Шевчука С.В., принцип юридической определенности соблюден не был, обвинение содержало общие формулировки и не было конкретизировано. Из обвинения невозможно понять какие действия судьи Шевчука С.В. Суд интерпретировал как дисциплинарный проступок, а какие, как пренебрежение своими обязанностями. Конституционные гарантии права на эффективную защиту против несправедливого обвинения в таком случае грубо и сознательно нарушены.

Кроме того, согласно статьи 58 Конституции Украины, никто не может отвечать за деяния, которые на моментих совершения не признавались законом как правонарушение. В ходе конституционной реформы нормы о Конституционном Суде Украины были изъяты из Раздела 8 и помещены в отдельный Раздел 12, то есть Конституционный Суд и его судьи получили особый статус и перестали быть частью судебной системы. Таким образом, нормы, регламентирующие судоустройство и статус судей общих и специализированных  судов перестали распространяться на судей Конституционного Суда Украины. То же самое было закреплено в Законе «О Конституционном Суде Украины» и Законе «О судоустройстве и статусе судей». Статья 21 Закона «О Конституционном Суде Украины» предусматривает возможность увольнения судьи КСУ за совершение существенного дисциплинарного проступка, грубого или систематического пренебрежения к своим обязанностям Судьи. Однако, в самом Законе «О КСУ» отсутствует четкая формулировка состава существенного дисциплинарного  проступка. Например, пунктом 3 части 6 статьи 126 Конституции Украины предусмотрена возможность увольнение судьи (общей, административной или хозяйственной юрисдикции) за совершение существенного дисциплинарного проступка, грубого или систематического пренебрежения обязанностями, несовместимых со статусом судьи или выявивших его несоответствие занимаемой должности. В самой Конституции не раскрывается, что именно является существенным дисциплинарным проступком судьи, в то же время в статье 106 Закона «О судоустройстве и статусе судей» законодатель закрепил исключительный перечень неправомерных действий судьи, содержащих состав существенного дисциплинарного проступка, а статья 109 четко определила дисциплинарные санкции за совершение этих действий. Что же касается дисциплинарной ответственности судьи Конституционного Суда Украины, мы видим, что законодателем допущен серьезный пробел, который делает в принципе невозможным привлечение судьи Конституционного Суда Украины к дисциплинарной ответственности. Так, пунктом 3 части 2 статьи 149-1 Конституции Украины предусмотрена возможность увольнения  судьи Конституционного Суда Украины совершение существенного дисциплинарного проступка, грубого или систематического пренебрежения обязанностями, несовместимых со статусом судьи или выявивших его несоответствие занимаемой должности. Однако, при этом парламент, также, как и в случае с судьями общих и специализированных судов не поместив формулировку состава дисциплинарного проступка в Конституцию, не раскрыл его и в профильном Законе «О КСУ», также не предусмотрев и дифференцированные санкции за совершение таких неправомерных действий. Европейский суд по правам человека в решении по делу «Сандей Таймс» (Тhe Sunday Тimes) против Соединенного Королевства» от 26 апреля 1979 отметил, что норма не может считаться «законом», если она не сформулирована достаточно четко, что позволяет лицу соотносить с ней свое поведение; каждый гражданин, в соответствии с обстоятельствами, должно ориентировать том, какая именно правовая норма применяется в конкретном случае, и иметь возможность, пользуясь при необходимости помощью компетентных советников, предусматривать в разумных пределах, исходя из заданных обстоятельствах, какие последствия может иметь конкретный поступок (пункт 49 ).

Согласно статьи 19 Конституции Украины, органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Из изложенного следует, что Конституционный Суд Украины привлек судью к дисциплинарной ответственности по несуществующему закону, своевольно и без каких-либо законных оснований в нарушение статьи 6 Конституции Украины, перебрав на себя полномочия законодательной ветви власти по принятию нормы о привлечении к юридической ответственности.

2. Право на законную правовую процедуру.

Часть 1 статьи 62 Конституции Украины. Лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда.

Дисциплинарная ответственность является одним из видов юридической ответственности, поэтому привлечение лица к такой ответственности должно быть осуществлено с соблюдением всех конституционных гарантий, в том числе на законную правовую процедуру. В соответствии с пунктом 13 Регламента Конституционного Суда Украины (далее – Регламента), в случае поступления в Суд обращения о совершении судьей существенного дисциплинарного проступка, грубого или систематического пренебрежения своими обязанностями, несовместимого со статусом судьи или выявившего его несоответствие занимаемой должности, Суд на специальном пленарном заседании принимает постановление о рассмотрении этого обращения Постоянной комиссией по вопросам регламента и этики Суда. Такое императивное требование закреплено также в пункте пятом части 2 статьи 39 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» и дублируется в пункте 27 Регламента Конституционного Суда Украины. В нарушение указанных норм Конституционный Суд Украины рассмотрел обращение не на специальном пленарном заседании, а на пленарном заседании Большой Палаты, на котором должны рассматриваться исключительно конституционные производства. Кроме этого, само обращение должно быть сформулировано как конкретное обвинение в конкретном правонарушении. Вместо этого, обращение было изложено в виде «письма для обсуждения» и без голосования Суда, необходимого для принятия Постановления о направлении дисциплинарного производства в Комиссию по вопросам регламента и этики, и, соответственно, направлено для обсуждения в Комиссию. Комиссия же, обнаружив такие процедурные нарушения, обязана была или вернуть это обращение для устранения этих нарушений или рассматривать его, как  «письмо для обсуждения», что не влечет за собой каких-либо юридических последствий. На самом заседании Комиссии должны были соблюдаться принципы непредвзятости и справедливости, право на справедливое судебное разбирательство (а мы говорим о квази-судебной процедуре привлечения лица к юридической ответственности). На этом остановимся ниже отдельно. После вынесения Комиссией Заключения, оно должно было быть рассмотрено Судом на специальном пленарном заседании, однако и здесь процедура была нарушена, поскольку рассмотрение Заключения произошло на пленарном заседании Большой Палаты. Такие нарушения процедуры очевидно свидетельствуют об отсутствии у судей намерений соблюсти конституционный принцип справедливости и права на законную процедуру.

В данном случае будет уместным говорить о таком структурном элементе права на справедливый суд, как «суд, установленный законом», который распространяется не только на правовую основу самого существования «суда», но и на соблюдение таким судом определенных норм, регулирующих его деятельность. В решении по делу «Занд против Австрии» («ZandvAustria”, решение от 12 октября 1978 года, заявление №7360/76), Комиссия выразила мнение, что термин «суд», в пункте 1 статьи 6 предусматривает «всю организационную структуру судов, включая […], вопросов, относящихся к юрисдикции определенных категорий судов […] ».

В деле «Сокуренко і Стригун проти України» (решение от 20 июля 2006 года, заявление №29458/04, №29465/04) Суд отмечает, что согласно статье 111-18 Хозяйственного процессуального кодекса Верховный Суд, отменив постановление Высшего хозяйственного суда, мог или вернуть дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, или же прекратить производство по делу (пункт 12). Вместо этого он оставил в силе постановление Апелляционного суда, хотя такие действия не были предусмотрены Хозяйственным процессуальным кодексом, что было подтверждено Правительством в его замечаниях (пункт 19). Суд также отмечает, что не было никакой другой правовой нормы, которая бы предоставляла полномочия Верховному Суду принимать такого рода решения. [...] Суд повторяет, что в некоторых случаях он признавал, что высший судебный орган, уполномоченный толковать закон, мог принимать решения, несмотря на то, что это не было четко определено законом. Такое применение закона, однако, имело исключительный характер, и указанный суд предоставил четкие и достоверные основания для такого исключительного отступления от применения своих определенных полномочий (Решение по делу «Хулио Воу Жиберт и Эль Хогар и ля Мода против Испании» (Julio Bou Gibert and El Hogar Y La Moda JA Х. А. v. Spain) (УХВ.), заявление № 14929/02, 13 мая 2003). Однако по данному делу Верховный Суд не предоставил никаких аргументов для принятия такого постановления, выходя за пределы своих полномочий путем сознательного нарушения Хозяйственного процессуального кодекса и принятия такого рода решений, что, как указывалось Правительством, стало обычной практикой Верховного Суда Украины. По мнению Суда, превысив свои полномочия, которые были четко изложены в Хозяйственном процессуальном кодексе, Верховный Суд не может считаться «судом», в значении пункта 1 статьи 6 Конвенции относительно обжалуемого дела.

3.  Принцип непредвзятости.

Статья 55 Конституции Украины. Право на справедливый суд.

В знаменитом детском фильме «Старая, старая сказка» 1968 г. произошел забавный диалог между королем и солдатом, наглядно и гротескно отражающий нарушения принципа непредвзятости и права на справедливый суд.

— Мы тебя будем судить. Я, к твоему сведению, главный судья королевства.

— Вот это неправильно. Я требую этого… прокурора.

— Пожалуйста. Я и прокурор.

— Вот так порядочки!… Дай мне хоть адвоката.

— Ты будешь смеяться, но адвокат — это тоже я. Королевство у нас маленькое, толковых людей не найдешь. Так и мучаюсь — всё сам да сам.

— Интересно, может, ты ещё и палач?

— Нет. Палач у нас есть настоящий и, между прочим, очень хороший. Я вас потом познакомлю.

Вот примерно, такой же диалог произошел между судьей Шевчуком и членами Комиссии по вопросам регламента и этики, когда в одном лице (одних лицах) они по своей инициативе объединили разные, а то и взаимоисключающие процессуальные статусы заявителей, свидетелей, дознавателей, обвинителей и, собственно, судей. Согласно статье 60 Закона Украины «Про Конституционный Суд Украины», Судья Конституционного Суда не может участвовать в подготовке, рассмотрении и принятии решений, выполнять другие полномочия в вопросах, по которым у него имеется реальный или потенциальный конфликт интересов.

При наличии у судьи Конституционного Суда реального или потенциального конфликта интересов он должен в течение одного рабочего дня письменно проинформировать об этом Суд и взять самоотвод.

Отвод (самоотвод) применяется, в частности, если:

1) Судья прямо или косвенно заинтересован в результате рассмотрения дела;

2) Судья является членом семьи или близким родственником лиц, участвующих в деле;

3) имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в объективности и беспристрастности судьи.

Итак, факт конфликта интересов очевиден.  Судьи Гультай М.М., Слиденко И.Д., Сас С.В., Тупицкий А.Н. объединили в себе все возможные роли, а заявление Шевчука С.В. об отводе просто проигнорировали. Судья любого районного суда знает о том, что не соблюдение принципа непредвзятости, нарушение процедуры рассмотрения отвода само по себе делает незаконным любое решение по делу и влечет за собой привлечение судьи к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения. Судьи же Конституционного Суда посчитали иначе. Между тем, особой процессуальной гарантией в дисциплинарном производстве, которую постоянно отмечает Европейский суд по правам человека, является рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. «Производимое впечатление может иметь определенное значение, или, другими словами, «справедливость должна не только иметь место, она также должна быть видна». Здесь на кону стоит доверие, которое суды должны внушать людям в демократическом обществе (см. De Cubber v. Belgium, 26 October 1984, § 26, Series A no. 86). Полное пренебрежение к законной процедуре, спешка, кулуарный «сбор голосов» в штучных перерывах между заседаниями, свидетельствуют о том, что справедливостью сознательно пренебрегли, результат такого разбирательства заранее был известен «судьям», а сама процедура не была законной и беспристрастной.  Европейский Суд в своем решении HARABIN v. SLOVAKIA — 58688/11 Judgment 20.11.2012 [Section III] отметил, что причины, на которые ссылался Конституционный Суд, не могли оправдать участие двух судей, которые должны быть исключены из-за отсутствия беспристрастности в предыдущих делах, связанных с заявителем, и по которых объективные сомнения не были убедительно рассеяны. Соответственно, право заявителя на разбирательство в беспристрастном суде не было соблюдено. В п.132 этого же решения указано, что существование национальных процедур для обеспечения беспристрастности, а именно правил, регулирующих отвод судьи, является важным фактором. Такие правила проявляют особое внимание национального законодательства к устранению всех обоснованных сомнений в беспристрастности судьи или суда и направлены на обеспечение беспристрастности, устраняя причины таких сомнений.

В п. 44 решения OLUJIĆ v. CROATIA Европейский суд по правам человека констатировал, что ст. 6 Конвенции, гарантирующая право на справедливый суд, ,  применяется к обжалованию дисциплинарной процедуры против заявителя, занимавшего должность Председателя Верховного суда Республики Хорватия. В контексте поданной жалобы Суд оценивал беспристрастность некоторых членов Национального Судебного совета, которые осуществляли дисциплинарное производство, соблюдение прав заявителя на публичность слушания и гарантий равенства сторон, допустимость продолжительности дисциплинарного производства. Суд обратил внимание, что в отношении дисциплинарной процедуры против судьи равенство сторон означает, что судье, находящемуся под угрозой потери должности, должно быть предоставлена надлежащая возможность представительства в деле, включая предоставление собственных доказательств, в условиях, которые не являются существенно неблагоприятными по сравнению с условиями, в которых находятся органы, осуществляющие производство в отношении судьи (п. 78 решения). В пункте 82 указанного решения Суд отметил, что национальные органы, в части определения допустимости доказательств, обязаны обосновывать свои действия, приводя мотивы принятых решений.

И наконец, знаковое решение ЕСПЧ в кейсе «Волков против Украины». Пункт 104. Как правило, беспристрастность означает отсутствие предубежденности или предвзятости. В соответствии с прецедентным правом Суда, наличие беспристрастности для целей статьи 6 § 1 определяется в соответствии с: (I) субъективным критерием, когда внимание уделяется личной убежденности и поведению конкретного судьи, то есть, продемонстрировал ли судья личную предубежденность или предвзятость в данном деле, и (II) объективным критерием, когда выясняется, обеспечил ли суд и, в частности, его состав, достаточные гарантии, чтобы исключить любые обоснованные сомнения в его беспристрастности (см., в том числе, Fey v. Austria, 24 February 1993, Series A no. 255, §§ 28 and 30, и Wettstein v. Switzerland, no. 33958/96, § 42, ECHR 2000-XII).

Хочу подчеркнуть, что в данной статье я не ставил перед собой задачу разобрать суть претензий двенадцати судей к Шевчуку С.В. «Кейс Шевчука» интересен, прежде всего, с точки зрения соблюдения главным и единственным органом конституционной юрисдикции фундаментальных конституционных принципов, прав и основоположных свобод граждан. Как видно из статьи, такие вопиющие нарушения Конституции теми, кто обязан защищать ее согласно присяги, очевидно нанесли мощнейший удар по репутации Конституционного Суда и авторитету конституционной юстиции. Неужели же кандидаты в доктора, заслуженные юристы и прочие титулованные светочи права, подписывая своё «постановление» об увольнении судьи Шевчука, не знали об этих конституционных принципах, которыми должно быть пронизано каждое их решение, как судей Конституционного Суда: принципах верховенства права, законности, юридической определённости и фундаментальных правах: права на законную правовую процедуру, на справедливое непредвзятое разбирательство, презумпцию невиновности, никакого наказания без соответствующего закона и т.д.?

Увы, несмотря на политический аспект квотного формирования состава КСУ и вхождение туда, скажем так, не самых светлых юридических голов современности, эти элементарные знания они все же имеют. Нетрудно представить, как «уважаемые авгуры» давились от хохота, пренебрегая описанными выше конституционными принципами и гарантиями, скрепляя подписями свое «постановление». А раз так, то сиюминутный успех захвата должности они поставили выше как своей репутации, так и репутации Суда, репутации Украины. Причём и перед собственным народом, которому они присягали и зарубежными правозащитными демократическими институциями. Скрытой, но и одновременно явной причиной таких действий «коллег» является неожиданная для них решительная гражданская позиция Шевчука относительно не приведения к присяге Президента фальсификатора и узурпатора. Фраза Дона Кихота в окружении смеющихся господ, являющихся предприимчивыми и не слишком переборчивыми в методах, дельцами.

А теперь просто представьте, если они совершили это с председателем Конституционного Суда, то, что эти авгуры-птицегадатели сделают с каждым из нас, не обладающими авторитетом и медийностью Председателя КСУ, ради сиюминутной выгоды? Данный кейс окончательно десакрализировал Конституционный Суд и его судей: ведь мы привыкли считать, что там работают лидеры и безусловные авторитеты юриспруденции. Увы, все системные болезни общества и государства проявились в КС в геометрической прогрессии и надежды на такой «суд» у граждан нет.

Страшно это.

Absit omen…

Закон і Бізнес