Закон і Бізнес


Носії речових доказів

Власників спробують захистити від незаконного вилучення техніки, яка не має значення для досудового розслідування


Аби при обшуках слідчі не вилучали все, що потрапить під руку, їх зобов’яжуть обґрунтовувати необхідність вилучення кожної речі.

№4 (1458) 01.02—07.02.2020
Олександра БУРГАЙ, помічник адвоката АО «АФОР»
3376
3376

З аналізу судової практики випливає, що інформація, яка виступає доказом у кримінальному провадженні, вилучається разом із технікою, на якій вона зберігається, про що свідчать відповідні ухвали слідчих суддів. Проте повертати техніку законним власникам правоохоронці не поспішають. Виправити ситуацію можна шляхом унесення змін до Кримінального процесуального кодексу.


Арешт на невизначений час

У кримінальних провадженнях, відкритих до 15.03.2018, строки досудового розслідування обчислювалися з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Тобто після внесення відомостей до ЄРДР розпочиналося досудове розслідування, проводилися слідчі (розшукові) дії, в ході яких вилучалося майно (в тому числі сервери та комп’ютери), на яке в подальшому накладався арешт. Проте упродовж тривалого часу особі про підозру могли не повідомляти.

Речовими доказами визнавалися саме матеріальні носії інформації, які не містять ознак речових доказів, а не електронні файли, програми та ін., що зафіксовані на них. Внаслідок невизначеного часу здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень сторона обвинувачення утримувала вилучене майно, самостійно його володільцям не повертала, а арешт скасовувався за заявами власників лише в судовому порядку.

У результаті законні власники на час проведення досудового розслідування були позбавлені права володіння, користування та розпорядження належним їм майном незалежно від того, дійде справа до суду чи ні.

Зловживання органів, які здійснюють досудове розслідування із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, призводить до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у п.167 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України» зазначено: «Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога ст.1 Першого протоколу та конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинне бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні конвенції передбачає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.

Потрібна інформація? Копіюй!

З огляду на ці гарантії у Верховній Раді зареєстрований проект «Про внесення змін до Кримінального процесуального Кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження). Цей проект (№2740), відомий як «Маски-шоу стоп-3», спрямований на захист IT-бізнесу від зловживань з боку правоохоронних органів, зокрема незаконного вилучення.

Новелою є складення протоколів про копіювання інформації слідчими та прокурорами, встановлення кримінальної відповідальності за умисне порушення слідчим або прокурором порядку тимчасового доступу до речей і документів або тимчасового вилучення чи арешту майна, якщо це завдало істотної майнової шкоди власнику (законному володільцю) майна чи документів.

Позитивними новаціями є заборона вилучати пристрої для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових, а також порушувати роботу комп’ютерних та інших мереж, якщо знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення виступає інформація, що на них міститься. Вилучати вказану техніку дозволено лише у визначених випадках, якщо вона є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення, або у випадку, коли електронна інформація як речовий доказ не може бути копійована без пошкодження чи знищення цього пристрою.

Тобто поняття «носій інформації» та «інформація» розмежували. Вилучення технічного пристрою залежить виключно від того, що саме є знаряддям злочину — технічний пристрій чи інформація, що на ньому міститься. Якщо слідчого (прокурора) цікавить лише інформація на носіях, то підстави для вилучення техніки відсутні і таке вилучення має визнаватися незаконним.

Виконання цих завдань покладатиметься як на слідчого (прокурора) при виконанні ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, так і слідчого суддю.

Положення ст.159 КПК пропонують змінити шляхом надання тимчасового доступу до пристроїв для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових без їх вилучення (виїмки) шляхом зняття копії інформації, що на них міститься. Результати копіювання інформації фіксуватимуться у відповідному протоколі, що має містити опис усієї знятої інформації. Копія цього протоколу вручається особі, якій належить пристрій, з якого здійснено копіювання інформації, чи її представнику.

Якщо буде встановлено такий порядок тимчасового доступу до пристроїв для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових, то у процесі доказування будуть використовуватися не будь-які, а лише ті відомості, які мають значення для кримінального провадження.

Чинними положеннями ст.168 КПК передбачено, що у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їхніх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації відбувається із залученням спеціаліста. Тобто слідчий чи прокурор сам вирішує: вилучати комп’ютер чи копіювати з нього інформацію. Вказана норма кодексу зумовлює службові зловживання слідчого та прокурора щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Обґрунтована необхідність

Крім того, запроваджується обов’язок слідчого або прокурора у разі вилучення зазначених пристроїв або їхніх складових на вимогу власника (законного володільця) або його представника надати письмове обґрунтування можливості заподіяння шкоди кримінальному провадженню, якщо зазначений пристрій не буде вилучено. Таке обґрунтування фіксується у протоколі відповідної процесуальної дії, копія якого вручається власнику (законному володільцю) пристрою або його представнику.

Ці нововведення заслуговують на позитивну оцінку, оскільки покладатимуть на слідчого (прокурора) процесуальний обов’язок довести, що пристрої або їхні складові, які підлягають вилученню, мають стосунок до кримінального провадження, набуті незаконним та недобросовісним шляхом, можуть бути визнані речовим доказом у справі, а також мають значення для результативності слідства. Тобто слідчий (прокурор) має належним чином обґрунтувати підстави втручання в права власника або володільця такого майна, яке згодом може бути визнане невиправданим.

Це запобігатиме випадкам незаконного вилучення майна, яке не має стосунку до кримінального провадження. Крім того, обґрунтовані слідчим (прокурором) підстави для вилучення майна можуть бути спростовані адвокатом при оскарженні таких дій.

Процесуальне закріплення

Однак виникає запитання: чи буде для органів досудового розслідування достатньо скопійованої інформації для доведення складу злочину, а суду — для ухвалення вироку?

Відповідно до закону «Про авторське право і суміжні права» електронна (цифрова) інформація — аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп’ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що перебувають в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп’ютером, які можуть існувати і (або) зберігатися у вигляді одного або кількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на зберігаючих пристроях комп’ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет.

Така інформація може зберігатися на картках флеш-пам’яті, записуючих пристроях (СD, DVD), серверах, портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах), в Інтернеті або інших місцях. Тому перелік джерел інформації, які можуть використовуватися як «електронні докази», не є вичерпним.

Якщо інформація, яка є доказом у кримінальному провадженні, отримана у порядку, встановленому КПК, вона має визнаватися допустимим доказом. Для визнання фактичних даних допустимими вони повинні мати процесуальне закріплення, відповідне джерело інформації та відповідати вимогам щодо способу їх отримання.

Процесуальні джерела доказів — це форма закріплення та збереження фактичних даних. Ними є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення збирає докази шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Електронна інформація, отримана шляхом копіювання з відповідного пристрою, стає «електронним доказом», якщо її процесуальне оформлення здійснене у визначеному порядку. Зафіксований процес отримання електронної інформації в процесі слідчої дії в подальшому дасть можливість учасникам кримінального провадження перевірити цей процес на відповідність вимогам кримінально-процесуального законодавства.

Вона має бути закріплена на відповідних носіях, про що вказується у протоколі із зазначенням технічних засобів та програм, за допомогою яких здійснювалося копіювання такої інформації. Під час копіювання електронної інформації обов’язково має проводитися відеозапис із зазначенням технічних засобів, які використовувалися для його проведення.

Так, у ст.103 КПК визначено форми фіксування кримінального провадження. Процесуальні дії можуть фіксуватись у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Також електронний носій, на якому міститься інформація, що вилучена, має оглядатися, описуватися зміст файлу, що фіксується у відповідному протоколі.

Процесуальним джерелом доказів є протоколи всіх слідчих (розшукових) дій. Загальні вимоги до протоколу передбачені у ст.104 КПК. Ці вимоги конкретизуються у деяких статтях цього кодексу, які регламентують порядок складання протоколу певної слідчої (розшукової) дії.

Протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, відносяться до документів відповідно до п.3 ч.2 ст.99 КПК.

Запропонованими змінами до ст.99 КПК передбачається, що до документів за умови наявності в них відомостей, визначених у ч.1 цієї статті, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та у будь-якій іншій формі зафіксована на матеріальному носії візуальна або аудіальна інформація (у тому числі електронна), а також електронні документи відповідно до закону «Про електронні документи та електронний документообіг».

У статті 98 КПК визначено, що речовим доказом визнається інформація в електронному вигляді (електронна інформація), якщо вона є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення чи може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Фіксація доказової інформації у відповідній процесуальній формі має своєю метою її збереження для подальшого дослідження та використання як у процесі досудового розслідування кримінального провадження, так і при розгляді справи судом.

Отже, електронна інформація стає одним із засобів доказування нарівні з письмовими, речовими доказами, висновками експертів та показаннями свідків.

Чи буде копія доказом?

Що стосується можливості використання копій електронної інформації для доведення складу злочину, то доцільно звернути увагу на ст.159 КПК, яка визначає загальні положення тимчасового доступу до речей і документів. Частина друга цієї статті встановлює, що тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їхніх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їхнього вилучення.

Тобто законодавець передбачив, що як джерело доказів у кримінальному провадженні можливе використання інформації, яка отримана шляхом копіювання.

Отже, інформація, що отримана з пристроїв для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових має визнаватися належним та допустимим доказом. Допустимість такої електронної інформації як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що вона закріплена в електронній формі.

Електронний доказ не може визнаватися належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження. Тому інформація, отримана шляхом копіювання в електронній формі, має бути зіставлена та підкріплена іншими доказами, наявними в матеріалах провадження, лише після цього їм має надаватися всебічна, повна та неупереджена оцінка, оскільки електронна інформація може бути покладена в основу висновків у справі за умови її достовірності.

Крім того, не виключається потреба у підтвердженні цілісності та незмінності електронної інформації, яка отримана шляхом копіювання та надається як доказ у кримінальному провадженні, в разі її перезапису на інші носії інформації.

Таким чином, визнання речовим доказом скопійованої електронної інформації та її подальше використання в кримінальному провадженні заслуговує на схвалення. Електронна інформація, яка є доказом у кримінальному провадженні, що скопійована на носій у порядку, встановленому цим кодексом, має визнаватися належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні. І, як наслідок, власники (законні володільці) захищаються від незаконного вилучення техніки, яка не має значення для досудового розслідування та не може бути використана як речовий доказ.

Нині неможливо сказати, чи є сенс поширити такі самі обмеження на арешт іншого майна або продукції підприємства як речових доказів, оскільки правовий статус такого майна буде вирішуватися в кожному кримінальному провадженні окремо.

Посилення відповідальності

Доповнення Кримінального кодексу ст.3741 КК щодо порушення слідчим або прокурором встановленого порядку тимчасового доступу до речей і документів або тимчасового вилучення чи арешту майна, а також порядку вилучення речових доказів під час огляду або обшуку, якщо це завдало істотної шкоди власнику (законному володільцю) цього майна чи документів, має на меті підвищити рівень відповідальності вказаних осіб та запобігти незаконному вилученню такого майна.

Проте не слід забувати, що крапку в питанні надання доступу до речей і документів, законності вилучення або накладення арешту на вилучену техніку ставить суд.

Саме на суди покладається обов’язок контролю щодо безпосереднього дослідження доказів, які слугують підставою для надання тимчасового доступу до речей і документів, їх вилучення, накладення арешту. Саме слідчий суддя вирішує питання щодо обмеження права власності певної особи. Тому доречним є встановлення кримінальної відповідальності не тільки для слідчих та прокурорів, а також і для суддів для розподілення відповідальності при виконанні кожним органом своїх функцій.