Відкладена небезпека

Якщо погроза застосування насильства не могла бути реалізована негайно, такі дії слід кваліфікувати як вимагання. Такий висновок зробив ВС в постанові №760/19858/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

8 жовтня 2019 року                        м.Київ                               №760/19858/16-к

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — МАТІЄК Т.В.,
суддів: МАЗУРА М.В., МОГИЛЬНОГО О.П. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сахнюка С.В. в інтересах засудженого Особи 1 на вирок Солом’янського районного суду м.Києва від 20.03.2018 та ухвалу Київського апеляційного суду від 20.02.2019 у кримінальних провадженнях №№12016100090012245 і 12017100090000145 за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, який проживає за Адресою 1, раніше неодноразово судимого, востаннє — вироком Оболонського районного суду м.Києва від 1.08.2017 за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Солом’янського райсуду від 20.03.2018 Особу 1 засуджено:

— за ч.1 ст.187 КК — до покарання у вигляді позбавлення волі на 6 років;

— за ч.2 ст.187 КК — до покарання у вигляді позбавлення волі на 9 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено Особі 1 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 9 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Оболонського райсуду від 1.08.2017 і остаточно призначено Особі 1 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на 10 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, відраховуючи строк відбування покарання з 25.01.2017.

Запобіжний захід Особі 1 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Київський апеляційний суд ухвалою від 20.02.2019 апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив. На підставі чч.1, 4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Оболонського райсуду від 1.08.2017 більш суворим покаранням, призначеним за чч.1 та 2 ст.187 КК, остаточно визначено Особі 1 покарання у вигляді позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а на підставі ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII від 26.11.2015) зараховано обвинуваченому Особі 1 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 25.01.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.

Вироком суду Особу 1 визнано винуватим у тому, що він 19.10.2016, близько 8:00, перебуваючи на території Південного вокзалу комплексу «Київ-Пасажирський», керуючись корисливим мотивом, підійшов до віконця каси №38, та погрожуючи предметом, зовні схожим на ніж, наказав віддати йому кошти в розмірі 500 грн., на що Особа 2, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров’ю, передала Особі 1 власні кошти, після чого засуджений з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій Особі 2 матеріальної шкоди в розмірі 500 грн.

Крім того, 30.12.2016, близько 20:30, Особа 1, перебуваючи за адресою: м.Київ, пл. Вокзальна, 2, керуючись корисливим мотивом, помітивши Особу 2, яка рухалася в напрямку приміських електричок, підійшов до останньої, наказав їй віддати йому кошти, але, отримавши відмову, повторно, для подолання волі потерпілої до опору, тримаючи руки в кишені куртки, висловив погрозу, що ножем завдасть їй удару в живіт, унаслідок чого потерпіла, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров’ю, передала Особі 1 кошти в розмірі 70 грн. Проте Особа 1, повідомивши, що коштів недостатньо, та продовжуючи погрожувати застосуванням ножа, наказав Особі 2 зняти кошти з карткового рахунку. Потерпіла, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров’ю Особи 2, у банкоматі за адресою: м.Київ, пл. Вокзальна, 2, зняла з власного рахунку кошти в сумі 500 грн. та віддала їх Особі 1, який з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій Особі 2 матеріальної шкоди на загальну суму 570 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник засудженого вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні у зв’язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить кваліфікувати дії Особи 1 за епізодом від 19.10.2016 за ч.2 ст.189 КК, а дії засудженого за епізодом від 30.12.2016 — за ч.1 ст.187 КК та призначити йому покарання в межах санкцій зазначених статей.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що в діянні засудженого Особи 1, яке мало місце 19.10.2016, погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілої, не була пов’язана з його негайним застосуванням, а передбачала свою реалізацію в майбутньому, а тому його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.189 КК як вимагання, учинене повторно з погрозою вбивства. У свою чергу на підставі викладеного діяння Особи 1 за епізодом від 30.12.2016 не може бути кваліфіковане за ч.2 ст.187 КК як розбій, учинений особою, яка раніше вчинила розбій, та підлягає кваліфікації за ч.1 ст.187 КК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував <…>.

Мотиви Суду

Сторона захисту не оспорює висновків судів обох інстанцій щодо доведеності винуватості Особи 1 у вчиненні розбійного нападу на Особу 2 за епізодом від 30.12.2016 <…>.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, оцінивши докази, які були досліджені в ході судового розгляду, зокрема відеозапис із камери відеоспостереження вокзального комплексу «Київ-Пасажирський», показання потерпілої Особи 2, а також з урахуванням формулювання обвинувачення за епізодом від 19.10.2016, визнав Особу 1 винуватим у тому, що він у цей день, близько 8:00, з метою розбійного нападу, підійшов до віконця каси №38, дістав предмет, схожий на ніж, приставив його до скла каси та, погрожуючи потерпілій розправою, вимагав кошти в сумі 500 грн. Особа 2, розцінюючи цю погрозу як реальну, віддала через віконце каси Особі 1 власні кошти в сумі 500 грн., які останній разом із ножем поклав до своєї сумки та пішов у бік виходу з вокзалу.

Згідно з відеозаписом камери відеоспостереження вокзального комплексу, на якому зафіксовано обставини події від 19.10.2016 та видно, що Особа 1 о 8 год. 2 хв. 51 с підійшов до віконця каси №38, дістав зі свої сумки предмет, схожий на ніж, та демонструє його, тримаючи перед собою. Потім кладе цей предмет назад до своєї сумки та відходить від каси. У подальшому, о 8 год. 12 хв. 50 с Особа 1 знову підходить до вищевказаної каси та після розмови з касиром отримує від неї через віконце каси пакунок із грошима.

При цьому суд першої інстанції не зіставив показань потерпілої Особи 2 з відеозаписом із камери відеоспостереження комплексу «Київ-Пасажирський» щодо деталей події та механізму вчинених Особою 1 кримінально караних дій, їх послідовності в часі.

Крім того, відповідно до звукозапису судового від 12.05.2017 обвинувачений зазначав, що він неодноразово підходив до віконця каси №38, де перебувала Особа 2, розмовляв з нею та пропонував їй вийти з приміщення каси для розмови з ним, що також відповідає відеозапису з камери відеоспостереження.

Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги захисника та засудженого, погодився з висновками місцевого суду щодо дій обвинуваченого за епізодом від 19.10.2016, при цьому додатково щодо іншого зазначив показання потерпілої щодо дій обвинуваченого, які мали місце 19.10.2016. Він за викладених у вироку обставин підійшов до віконця каси №38, дістав предмет, схожий на ніж, приставив його до скла та, погрожуючи Особі 2 фізичною розправою, вимагав у неї кошти в сумі 500 грн., потім сховав ніж до своєї сумки, відійшов від каси й повернувся через кілька хвилин. Вона, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров’ю, а також життю та здоров’ю своєї малолітньої дитини, місце проживання якої обвинуваченому було відоме, дістала зі свого гаманця кошти в сумі 500 грн. та віддала через віконце каси Особі 1.

На ці обставини — на те, що між висловленням обвинуваченим погроз і демонстрацією ножа та передачею потерпілою йому коштів пройшов деякий час, місцевий суд не вказував та відповідно не давав їм оцінки.

Не дано судами обох інстанцій оцінки й тому, що в момент висловлення Особою 1 погроз фізичною розправою на адресу Особи 2 та демонстрації ножа остання перебувала в ізольованому приміщенні, між нею та обвинуваченим було скло та віконце каси, а також тому, чи могла вказана погроза за цих обставин бути реалізована Особою 1 негайно.

Належна й ретельна оцінка зазначених фактів з урахуванням усіх деталей має принципово важливе значення для постановлення в цьому кримінальному провадженні законного, мотивованого й обґрунтованого рішення, а також правильної кваліфікації діяння.

Так, основні критерії розмежування розбою та вимагання, поєднаних із погрозою застосування насильства, були визначені в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 №10. Хоча ця постанова має виключно рекомендаційний характер, однак вона ґрунтується на усталеній судовій практиці застосування відповідних норм КК, від якої Верховний Суд не знаходить підстав відступати.

З урахуванням обставин цього кримінального провадження необхідно брати до уваги п.12 указаної постанови Пленуму, де зазначено:

«Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілого… Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована... При розмежуванні вимагання та грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання».

Таким чином, якщо судом поза розумним сумнівом буде встановлено, що обвинувачений висловив вимогу передати майно негайно, погрожуючи при цьому застосуванням насильства так само негайно, й обставини, за яких вона була висловлена, об’єктивно давати підстави потерпілій сприймати її як таку, що дійсно може бути реалізована негайно, то такі дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК.

Проте, якщо судом поза розумним сумнівом не буде спростована версія сторони захисту про те, що висловлена обвинуваченим погроза застосування насильства об’єктивно не могла бути реалізована негайно (оскільки потерпіла перебувала у відокремленому приміщенні), у зв’язку з чим з огляду на об’єктивні обставини, за яких ця погроза була висловлена, вона об’єктивно могла сприйматися потерпілою тільки як така, що може бути реалізована в майбутньому (а не негайно), скажімо, після того, як вона вийде з приміщення каси чи вокзалу, або щодо її малолітньої дитини), то такі дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.189 КК.

У результаті вивчення матеріалів кримінального провадження було встановлено, що як Особа 1, так і його захисник в апеляційних скаргах указали на вищезазначені обставини та на відсутність реальної можливості застосування обвинуваченим до потерпілої фізичного насильства через установлене на залізничній касі скло, а погроза Особи 1 була висловлена відносно Особи 2 на майбутнє. Крім того, після прослуховування аудіозаписів засідань суду апеляційної інстанції було встановлено, що Особа 1 висловлював аналогічну позицію і в судових засіданнях. Однак апеляційний суд не перевірив указаних доводів, не дав їм відповідної оцінки з урахуванням конкретних обставин скоєння злочину та не спростував згідно зі стандартом доказування поза розумним сумнівом, що свідчить про невмотивованість цього рішення, а тому висновки апеляційного суду є передчасними.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст.419 КПК й підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого вищевказані обставини в їх сукупності та докази потребують належної оцінки, що належить до повноважень цього суду.

Наведені порушення вимог КПК, допущені апеляційним судом, є істотними, вони перешкодили цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення та позбавляють можливості колегію суддів касаційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій Особи 1 та призначеного покарання.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо Особи 1 — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати вищенаведене та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам стст.370, 419 КПК.

Питання запобіжного заходу касаційний суд не вирішує, оскільки воно було вирішене судом першої інстанції.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника Сахнюка С.В. в інтересах засудженого Особи 1 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 20.02.2019 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.