Ризикована посада

За які дії топ-менеджери відповідатимуть своїм майном

Законодавчі зміни, які відбулися протягом останнього року, створили особливі умови для топ-менеджерів. Адже тепер за збитки компанії вони відповідатимуть своїм майном.

Нова концепція

З моменту підписання закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» всі компанії були зобов’язані привести свої статути у відповідність до вимог закону. Проте абсолютна більшість так і не наважилася на самостійне «переформатування» корпоративної структури. Це, у свою чергу, створює передумови для додаткових ризиків як для власників бізнесу, так і для посадових осіб підприємств.

Про те, яких змін зазнала судова практика внаслідок запровадження нових концепцій у законодавство та чим ризикують у зв’язку із цим топ-менеджери, говорили на заході, організованому GOLAW разом з Американською торговельною палатою в Україні. Так, під час семінару «Закон про ТОВ: індикатори ризику для топ-менеджерів» обговорили нагальні питання, які стосуються персональної відповідальності, та окреслили зони потенційної «турбулентності».

Якщо кілька років тому єдине, чого боявся директор підприємства, була заборгованість із заробітної плати, то тепер керівна посада зобов’язує бути обачним та обережним. Адже зміни, які відбулися в законодавстві, розпорошені по різних нормативно-правових актах. А їх незнання, як відомо, не звільняє від відповідальності. Однією з найголовніших є можливість притягнути керівників компанії до солідарної або субсидіарної відповідальності.

Фактично тепер кожен підпис директора може коштувати йому не лише місця, але й кругленької суми. Єдиним позитивним аспектом є вичерпність переліку неправомірних дій. То до чого ж слід готуватися?

Порахувати збитки

Відповідно до чинного законодавства до солідарної відповідальності притягається директор підприємства за введення в оману учасників стосовно фінансового стану ТОВ. Якщо такі дії призвели до неправомірних виплат дивідендів, то директор компенсуватиме всю суму таких виплат.

Крім цього, солідарна відповідальність загрожує директору в частині збитків, завданих ТОВ його діями або бездіяльністю, а також при порушенні порядку вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю. У випадку настання таких обставин топ-менеджент відповідатиме в обсязі завданих збитків. І якщо ще кілька років тому довести заподіяння збитків було досить проблематично, то нині судова практика зазнає змін.

Дійсно, причинно-наслідковий зв’язок між діями директора та негативними наслідками для підприємства довести доволі складно. Проте судова практика на користь підприємства набуває поширення. Нині судді дотримуються погляду, що саме директор має приділяти достатньо уваги всім процесам, які відбуваються на підприємстві. Однією з гучних є справа проти директора, який позбавив підприємство ліцензії на проведення робіт. За таких обставин установити його вину було справою техніки.

Інакше виглядає ситуація зі значними правочинами та правочинами із заінтересованістю. Так, норма, яка передбачала граничні рівні того, що вважати значним правочином, нівельована. Через це право на формування статуту підприємства на свій розсуд відіграє ключову роль. Адже саме в ньому засновники мають можливість установити, які саме правочини для їхнього підприємства вважаються значними та яким чином повинна відбуватися процедура погодження.

При цьому не важливо, як саме такі правочини будуть рахуватися. Це буде або передбачена грошова межа, або  відсоток від статутного капіталу. Закон дозволяє обирати будь-який варіант. Однак директор підприємства має бути добре обізнаним зі статутом та всіма процедурами.

На тонкій кризі

Відповідно до змін, передбачених Кодексом з процедур банкрутства, тепер директор має бути обізнаним із фінансовим станом підприємства та його перспективами. Адже якщо в компанії є ризик збанкрутувати, то саме на директора покладено обов’язок звертатись із заявою до господарського суду та проходити встановлену в КзПБ процедуру. Аби уникнути персональної відповідальності за невчинення таких дій, краще прописати в статуті, що рішення такого роду приймаються виключно загальними зборами учасників.

Єдиним обов’язком директора можна залишити вимогу скликати загальні збори та повідомляти про кризовий стан. Якщо цього не буде зроблено, то в разі банкрутства компанії ліквідатор матиме право заявити вимоги до керівника щодо солідарної відповідальності за зобов’язаннями товариства. А також — за доведення його до банкрутства.

Крім цього, члени виконавчого органу несуть субсидіарну відповідальність за неповідомлення учасників ТОВ про зниження вартості чистих активів більш ніж на 50% порівняно з попереднім роком. До такої відповідальності притягатимуть усіх, до чиїх посадових обов’язків належало здійснення необхідного контролю, а також за умови, що протягом наступних трьох років ТОВ буде визнано банкрутом.

В Україні це стає надважливим процесом, адже боротися з рейдерством треба починати з моменту підписання статуту. Як зазначає партнер GOLAW, адвокат Максим Лебедєв, саме побудова унікальної корпоративної структури з використанням усіх можливостей законодавства здатна істотно нівелювати ймовірні ризики втрати контролю над підприємством. Тож чим краще та детальніше будуть підготовлені документи, тим більше захисту матиме ТОВ.

Не менш важливим, на думку промовця, є тверезий погляд на тих, кого призначають керувати підприємством. Адже левова частка рейдерських захоплень починається саме з директора. Проте передумови для цього створюють засновники, які не збираються щороку, не вимагають необхідних звітів та не стежать за тим, що відбувається в ТОВ, зауважив доповідач.

Звичайно, співпраця з адвокатами може допомогти, проте це потребує величезних зусиль, помножених на кількість утрачених нервових клітин. Тож М.Лебедєв закликав власників бізнесу бути дуже уважними до тих процесів, які відбуваються в започаткованій ними справі.

Звільнити не можна помилувати

Поступових змін зазнає законодавство й у зв’язку з підвищенням вимог до керівництва компанії. Якщо наглядову раду та раду директорів зазвичай створювали великі акціонерні товариства, то тепер їх дедалі частіше створюють і в ТОВ. Ускладнення бізнес-процесів і необхідність витримувати конкуренцію приводить до підвищення вимог до топ-менеджменту.

Нині ця медаль має дві сторони — обов’язки, які на себе добровільно бере директор, а також підстави для його звільнення. Зокрема, усе частіше контракт містить умови щодо нерозголошення комерційної таємниці протягом певного строку, обмеження сумісництва та навіть заборони працювати на певні фірми впродовж установленого строку.

Однак у цих питаннях є чимало підводного каміння. Чи може контракт містити умови щодо обмеження роботи після звільнення? Відповідно до Кодексу законів про працю ні. Однак дедалі частіше судова практика дозволяє такі обмеження з огляду на свободу договору. Головне — зберегти баланс інтересів. Тож, якщо директор отримує гідну компенсацію за взяті на себе обмеження, швидше за все, їх підтримає суд. Хоча одностайності в цьому питанні в суддів нема.

Доволі часто директор, обіймаючи посаду, фактично керує кількома підприємствами, але, за документами, працює в одному ТОВ, а додаткову зарплату отримує з інших. Адвокати запевняють, що такої моделі варто уникати, адже вона містить величезні ризики. Зокрема, директор може бути визнаний таким, що порушує чинне законодавство про конкуренцію, та звільнений.

Не менш важливо уникати конфлікту з приводу афілійованих осіб і відразу повідомляти про кожен такий випадок. Адже це може згодом стати суттєвим аргументом на користь умисного завдання ТОВ збитків. Отже, співпраця з родичами може коштувати грошей, часу та репутації.

Убезпечитися від більшості проблем можна за допомогою впорядкування документації на підприємстві. Нині вітчизняне законодавство йде шляхом відкриття можливостей, аналогічних до тих, які застосовуються в англійському праві та праві ЄС. Тому чим ґрунтовніше засновники та топ-менеджмент підходитимуть до своїх обов’язків, тим приємнішим буде життя.

Відтепер держава не відповідатиме за ризикованість бізнесу, тож і судова практика змінюватиметься на користь самостійності у веденні справ.