Щодо відповідності проекту Закону № 1013 про скасування адвокатської монополії вимогам статей 157 і 158 Конституції (науковий висновок)

40061

Науковий висновок щодо проекту Закону № 1013 "Про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії)" підготував член Науково-консультативної ради Конституційного Суду України Олександр Дроздов.

***

НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
члена Науково-консультативної ради Конституційного Суду України
Дроздова Олександра Михайловича

у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України дев’ятого скликання щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії)
(реєстр. № 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

І. Загальні положення.

1. Верховна Рада України згідно з Постановою "Про включення до порядку денного другої сесії Верховної Ради України дев’ятого скликання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) і про його направлення до Конституційного Суду України" від 3 вересня 2019 року № 28-IX звернулася до Конституційного Суду України з клопотанням надати висновок щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) (далі - законопроект) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

1.1 Законопроектом пропонується:

«I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., № 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 131-2 викласти в такій редакції:

"Стаття 131-2. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 16-1 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування.»

1.2. У пояснювальній записці до законопроекту зазначається, що метою запропонованих законопроектом змін є забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги.

1.3. Вважаю за доцільне звернути увагу й на те що Комітет з питань інтеграції України з Європейським Союзом, розглянувши на своєму засіданні 02.09.2019 р. проект Закону про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр.№1013 від 29.08.2019), внесений Президентом України, визнав його положення такими, що регулюються національним законодавством країн-членів Європейського Союзу.

Беручи до уваги те, що положення проекту закону стосуються демократичних принципів, верховенства права та функціонування демократичних інституцій у державі, Комітет вважає за доцільне звернутися до Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо отримання висновку про відповідність проекту закону європейським стандартам та цінностям.

2. Законопроект подано на розгляд Верховної Ради України дев’ятого скликання Президентом України, що відповідає вимогам статті 154 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до Конституції України може бути поданий до Верховної Ради України, зокрема, Президентом України.

2.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 85 Основного Закону України до повноважень Верховної Ради України належить внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII Конституції України.

2.2. Згідно зі статтею 159 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

2.3. Отже, за Основним Законом України наявність відповідного висновку Конституційного Суду України є обов’язковою умовою розгляду законопроекту про внесення змін до Конституції України на пленарному засіданні Верховної Ради України. Здійснення Конституційним Судом України попереднього (превентивного) контролю відповідності такого законопроекту вимогам, встановленим статтями 157 і 158 Конституції України, з усіма можливими поправками, внесеними до нього у процесі розгляду на пленарному засіданні Верховної Ради України, є невід’ємною стадією конституційної процедури внесення змін до Основного Закону України (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України „Про внесення змін до Конституції України“ від 8 грудня 2004 року № 2222–IV від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010).

Таким чином приводом для висновку є конституційне провадження за зверненням Верховної Ради України щодо надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Підставою для надання висновку є необхідність висловлення позиції науковців у конституційному провадженні щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

ІІ. Щодо відповідності законопроекту вимогам частини другої статті 157 та статті 158 Конституції України.

3. Перевіряючи законопроект на предмет його відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України, слід виходити з такого.

3.1. За статтею 158 Основного Закону України Законопроект про внесення змін до Конституції України, який розглядався Верховною Радою України, і закон не був прийнятий, може бути поданий до Верховної Ради України не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення щодо цього законопроекту (частина перша); Верховна Рада України протягом строку своїх повноважень не може двічі змінювати одні й ті самі положення Конституції України (частина друга).

3.2. Верховна Рада України восьмого скликання протягом року законопроект не розглядала та протягом строку своїх повноважень не змінювала вказаних положень Конституції України.

Отже, законопроект відповідає вимогам статті 158 Основного Закону України.

4. Згідно з частиною другою статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

4.1. Згідно з частиною першою статті 106 Основного Закону України Президент України приймає відповідно до закону рішення про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України (пункт 20); приймає у разі необхідності рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях надзвичайного стану (пункт 21). Такі рішення глави держави згідно з пунктом 31 частини першої статті 85 Основного Закону України мають бути затверджені Верховною Радою України протягом двох днів з моменту звернення Президента України.

4.2. Крім того у своєму Висновку від 16 червня 2015 року № 1-в/2015 Конституційний Суд України зазначив, що "Конституція України встановлює особливий порядок введення в Україні чи на окремих її територіях воєнного або надзвичайного стану».

Наразі слід виходити з того, що на час конституційного провадження рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, а тому правових підстав, які б унеможливлювали внесення зазначених змін до Конституції України, немає.

З огляду на вказане можна зробити висновок, що законопроект відповідає вимогам частини другої статті 157 Конституції України.

ІІІ. Щодо невідповідності законопроекту вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

а) загальні положення

5. Відповідно до частини першої статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України.

5.1. Відомо, що права і свободи є основним елементом правового статусу людини і громадянина. Діставши закріплення в Конституції України, права і свободи визначають міру можливої поведінки людини і громадянина, відображають певні межі цих прав і свобод, можливість користуватися благами для задоволення своїх інтересів (речення друге, третє абзацу першого пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі про право вільного вибору захисника від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000).

5.2. В свою чергу, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Держава різними правовими засобами забезпечує захист прав і свобод людини і громадянина в особі органів законодавчої, виконавчої і судової влади та інших державних органів, які здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. <…> (абзац другий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у щодо конституційності статті 248-3 ЦПК України від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001).

5.3. Забезпечення прав і свобод потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод (абзац четвертий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 24 грудня 2004 року № 22-рп/2004). До таких механізмів належить структурована система судів і види судового провадження, встановлені державою. Судовий захист вважається найбільш дієвою гарантією відновлення порушених прав і свобод людини і громадянина (речення друге – четверте абзацу першого підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 9 вересня 2010 року № 19-рп/2010).

5.4. Згідно з положеннями частини третьої статті 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Конституційний Суд України вже здійснював тлумачення зазначених конституційних положень, а також сформулював наступні юридичні позиції,

А саме, положення частини третьої статті 22 Конституції України необхідно розуміти так, що при ухваленні нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини, якщо таке звуження призводить до порушення їх сутності (підпункт 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 22 травня 2018 року № 5-р/2018).

Водночас, "зміст прав і свобод людини - це умови і засоби, які визначають матеріальні та духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування і розвитку. Обсяг прав людини - це кількісні показники відповідних можливостей, які характеризують його множинність, величину, інтенсивність і ступінь прояву та виражені у певних одиницях виміру. Звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод - це зменшення кола суб’єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики» (абзаци п’ятий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005).

Водночас скасування конституційних прав і свобод – це їх офіційна (юридична або фактична) ліквідація. Звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини – це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідним і загальним. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абзац четвертий підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005).

Звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини є їх обмеженням. Верховна Рада України повноважна ухвалювати закони, що встановлюють обмеження, відповідно до таких критеріїв: "обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права" (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

У зв’язку з цим варто зауважити, що ані текст законопроекту, ані у пояснювальній записці до нього не йдеться про його відповідні дійсну легітимну мету (навряд чи може слугувати належним обгрунтуванням необхідності прийняття законопроекту формальне посилання у пояснювальній записці на, начебто забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги саме через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги (!)) та суспільну необхідність його прийняття, не кажучи вже про пропорційність та обгрунтованість таких заходів.

5.5. Здійснюючи перевірку законопроекту на предмет наявності у ньому положень, що передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України (частина перша статті 157 Конституції України), перш за все, необхідно оцінювати кожне його положення.

Виходячи з вище наведеного тексту законопроекту фактично законодавчим органом запропоновано з тексту Основного закону України вилучити наступні положення.

5.5.1. Вилучити положення відповідно до якого виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді.

5.5.2. Виключити останню частину статті 131-2 Конституції України, згідно з якою, законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

5.5.3. Вилучити підпункт 11 пункту 16-1 Розділу XV "Перехідні положення", у якому зазначається, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції – з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції – з 1 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, – до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

5.5.4. Розділом II законопроекту встановлено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування.

Таким чином положення законопроекту, які знаходяться між собою у певному системному зв’язку, спрямовані, перш за все, на скасування конституційних положень щодо виключного представництва адвокатами своїх клієнтів у судах та позбавлення права кожного на надання професійної правничої допомоги у суді.

5.6. Згідно зі статтею 160 Конституції України, Конституція набуває чинності з дня її прийняття.

Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше (пункт 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі про набуття чинності Конституцією України від 3 жовтня 1997 року № 4-зп/1997)

З огляду на викладене можна дійти висновку, якщо положення законопроекту передбачають, наприклад, скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, то у разі набуття чинності відповідних змін до Конституції України особа буде обмежена або позбавлена таких прав і свобод навіть за умови, що вона їх набула до набуття чинності відповідних змін до Основного закону України та не реалізувала на момент набуття чинності зазначених змін.

(б) верховенство права та професійна правнича допомога у суді: міжнародні стандарти

5.7. Цілком підтримую тезу Комітету з питань інтеграції України з Європейським Союзом, що положення законопроекту стосуються демократичних принципів, верховенства права та функціонування демократичних інституцій у державі.

5.7.1. Конституційний Суд України враховує приписи чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, та практику тлумачення і застосування цих договорів міжнародними органами, юрисдикцію яких визнала Україна, зокрема Європейським судом з прав людини (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі про судовий контроль за госпіталізацією недієздатних осіб до психіатричного закладу від 2 листопада 2004 року № 2-рп/2016.

Наведену юридичну позицію цей орган конституційної юрисдикції у подальшому підтвердив в одному з своїх рішень, зазначивши, що відповідно до принципу дружнього ставлення до міжнародного права практика тлумачення та застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейським судом з прав людини має враховуватися при розгляді справ у порядку конституційного судочинства (пункт 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 8 вересня 2016 року № 6-рп/2016).

5.7.2. Звертаю увагу на те, що Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода) створено асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Союзом і його державами-членами, з іншої сторони. Цілями цієї асоціації є, зокрема, посилення співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки з метою забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод (стаття 1).

Статтею 14 (Верховенство права та повага до прав людини і основоположних свобод) Угоди встановлено, що в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

5.7.3. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (абзаци другий, третій підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м’якого покарання від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005).

Принцип правової визначеності означає, що „обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки“ (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010).

5.7.4. Аналогічні висновки зробила і Європейська комісія за демократію через право (Венеційська комісія), яку я вже згадував вище. Так у своїй доповіді «Верховенство права» (Страсбург, 4 квітня 2011 року) (далі – Доповідь) Венеційська комісія зазначила, що наразі є можливим консенсус стосовно обов’язкових елементів поняття «верховенство права», а також таких самих елементів поняття «Rechtsstaat», які є не лише формальними, а й субстантивними чи матеріальними (materieller Rechtsstaatbegriff). Цими елементами є: a. Законність, включаючи прозорий, підзвітний та демократичний процес введення в дію приписів права; b. Юридична визначеність; c. Заборона свавілля; d. Доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторонніми судами, включно з тими, що здійснюють судовий нагляд за адміністративною діяльністю; e. Дотримання прав людини; f. Заборона дискримінації та рівність перед законом.

Додам, що у пунктах 44 та 48 Доповіді Венеційська комісія звернула увагу на те, що принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права (The Council of Europe and the Rule of Law — An Overview, СМ (2008)170, 21 November 2008, para. 51). Він є істотно важливим також і для плідності бізнесової діяльності, з тим щоб генерувати розвиток та економічний поступ (Див.: R. McCorquodale, in The Rule of Law in International and Comparative Context (above note 10), chap. 3). Аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону (the law) легко доступним. Вона також зобов’язана дотримуватись законів (the laws), які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю. Передбачуваність означає, що закон має бути, за можливості, проголошений наперед — до його застосування, та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку.

Юридична визначеність також означає, що держава загалом повинна дотримуватись взятих на себе певних зобов’язань, виконувати покладені на неї певні функції чи виголошені нею перед людьми певні обіцянки (поняття «законних очікувань»).

Проте, дещо випереджаючи остаточний висновок у цій справі, змушений констатувати, що навіть на перший погляд законопроект не відповідає критерію юридичної визначеності, оскільки з урахуванням наразі існуючого чинного процесуального законодавства особа буде позбавлена можливості, у разі набуття чинності цим законопроектом, застосовувати відповідне процесуальне законодавство у передбачуваний спосіб та з певною логічною послідовністю. Наведене безумовно негативно позначиться на рівні довіри до судової системи та верховенства права та значно сповільнить економічний поступ нашої країни. На фоні положень Основного закону України, згідно з якими Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (стаття 8) та формування Верховним Судом відповідної сталої практики застосування законодавчих положень щодо виключного представництва, як складової міжнародних стандартів (Висновок КРЄС № 20 (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування закону), ситуація з дотриманням вимоги юридичної визначеності буде лише погіршуватися.

З іншого боку, у пункті 56 Венеційська комісія, аналізуючи таку складову верховенства права як доступ до правосуддя, вказала на те, що повинна існувати визнана, організована та незалежна правнича професія, яка готова та de facto спроможна надавати юридичні послуги і законом уповноважена на це.

Водночас, розкриваючи правову природу дотримання прав людини як складової верховенства права зазначила, що правами, що найочевидніше пов’язані з верховенством права, є такі: (1) право на доступ до правосуддя; (2) право на законного і компетентного суддю; (3) право на виклад своєї позиції (the right to be heard); (4) неприпустимість подвійної загрози [подвійного покарання за одне і те саме діяння] (ne bis in idem) (ст. 4 Протоколу 7 до ЄКПЛ); (5) юридичний принцип, згідно з яким заходи, що накладають обтяження, не можуть мати зворотної сили; (6) право на ефективні засоби юридичного захисту в будь-якому спорі (ст. 13 ЄКПЛ); (7) презумпція невинуватості — будь-яка особа вважається невинуватою в скоєнні злочину, доки її вину не доведено (Thomas Carothers, The Rule of Law Revival, Foreign Affairs 77 (1998), 95 (96)); та (8) право на справедливий суд, або — в англо-американській традиції — принцип природної справедливості чи принцип справедливої [юридичної] процедури; мають бути забезпечені: спраедливе і відкрите слухання справи, відсутність упередженості та слухання і вирішення справи упродовж розумного строку. Окрім цього, має існувати визнана, організована та незалежна правнича професія, яка готова та de facto спроможна надавати юридичні послуги і законом уповноважена на це (Rule of Law Inventory Report, Hague Institute for the Internationalisation of Law, Discussion Paper for the High Level Expert Meeting on the Rule of Law of 20th April 2007, p. 16.).

5.7.5. Венеційська Комісія у своєму дослідженні «Мірило правовладдя» (Страсбург, 18 березня 2016 року) складовою такого еталонного тесту доступу до правосуддя як незалежність і безсторонність поряд з незалежністю судівництва назвала і незалежність і безсторонність адвокатури та навела у зв’язку з цим низку ключових питань. Чи забезпечено незалежність і безсторонність адвокатури? i. Чи є наявною визнана, організована на підставі членства та незалежна правнича професія (адвокатура)? (Recommendation No. R(2000)21 of the Committee of Ministers to member States on the freedom of exercise of the profession of lawyer.) ii. Чи є узаконене підґрунтя для функціонування адвокатури, заснованої на принципах незалежності, конфіденційності й професійної етики та на уникненні конфліктів інтересів? iii. Чи доступ до адвокатури вреґульовано в об’єктивний і достатньо відкритий спосіб, включно з тим, що стосується винагороди та правничої допомоги? iv. Чи є наявними в адвокатурі дієві та справедливі дисциплінарні процедури? v. Яким є сприйняття незалежності адвокатури суспільством?

В контексті справедливості судочинства, як складової доступу до правосуддя дослідило питання до ступу до судів. В цьому аспекті Венеційська комісія звернула увагу на такі питання. Чи ґарантовано право на захист, включно з можливістю мати дієву правничу допомогу? (Стаття 6(3)(с) ЄКЛП, стаття 14(3) МПГПП, стаття 8(2) АКЛП; право на захист забезпечено статтею 6(1) ЄКЛП в цивільному судочинстві, див. напр..: ECtHR Oferta PlusSRL v. Moldova, 14385/04, 19 December 1995, § 36; підтвердження: ECtHR M.D. and Others v. Malta, 64791/10, 17 July 2012, § 53). Якщо так, то що є юридичним джерелом цієї ґарантії?

Власне кажучи, саме від цих критеріїв слід, так би мовити відштовхуватися задля з’ясування відповідності запропонованих законопроектом змін в аспекті дотримання такого основположного права людини як право на справедливий суд.

5.7.6. Право на професійну правничу допомогу є основоположним правом людини та є іманентною складовою права на справедливий суд, що підпадає під юрисдикцію принципу верховенства права (стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Гарантування цього права є, перш за все, позитивним зобов’язанням держави. Адже статтею 1 (Зобов'язання поважати права людини) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I (статті 2 – 18) цієї Конвенції.

Професійна правнича допомога як у кримінальному так і не кримінальному аспектах повинна бути забезпечена відповідними гарантіями її надання та бути ефективною незалежно від того надається вона фізичній або юридичній особі, а також незалежно від того чи надається така допомога юридичній особі приватного або публічного права. Саме виходячи з такого підходу можна стверджувати про дотримання вимог таких складових верховенства права як доступ до правосуддя (стаття 6 Конвенції) і заборона дискримінації та рівність перед законом.

Міжнародним пактом про громадянські і політичні права (1966 р.), ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 р., встановлено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинно встановлюватись судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави (ст. 2).

Також у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права, зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту (п. 3 ст. 14).

У Рекомендаціях (2000 г.) 21-го Комітету міністрів Ради Європи «Про свободу здійснення професії адвоката» під «адвокатом» розуміється кваліфікована особа, яка має право відповідно до національного законодавства подавати змагальні папери і діяти за та від імені своїх клієнтів, займатися правової практикою, виступати в суді або консультувати і представляти своїх клієнтів з правових питань.

Міжнародна асоціація юристів (International Bar Association (IBA)) завжди виходила і виходить з того, що для отримання права надавати платні юридичні послуги професійно особа повинна відповідати певним кваліфікаційним вимогам. Дана позиція Міжнародної асоціації юристів відображена в багатьох її документах, включаючи: Міжнародний кодекс етики (1988); Стандарти незалежності спільноти юристів (1990); Заяву про загальні принципи щодо відкриття практики іноземних юристів і врегулювання її здійснення (1998); Стандарти та критерії для визнання професійних кваліфікаційних ознак юристів (2001) та ін.. Про кваліфікований характер правової (юридичної) допомоги ідеться і в Декларації про право і обов’язок окремих осіб, груп та органів суспільства заохочувати і захищати загальновизнані права людини.

У прецедентах Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) застосовується термін «ефективна юридична допомога» або «ефективний судовий захист (Beles and others v. the Czech Republic, § 49; Bellet v. France, § 38).

Так, ЄСПЛ неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Однак Суд подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою ( Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany).

У Резолюції (78) 8 Комітету Міністрів Ради Європи про юридичну допомогу та консультації вказується, що юридична допомога завжди повинна надаватися особою, яка має право практикувати в якості адвоката у відповідності з юридичними нормами даної держави (пункт 5).

В Основних положеннях про роль адвокатів підкреслюється, що адвокати повинні постійно підтримувати честь і гідність своєї професії як важливі учасники відправлення правосуддя (принцип 12). З вищевикладеного можливо зробити висновок, що положення, закріплене у частині першій статті 59 Конституції України, відповідно до якого «Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», не входить у протиріччя зі статтею ст. 131-2 Конституції України, у частині четвертої якої передбачено виключне право адвоката на представництво кожної особи у суді. Особи мають обирати з професійних адвокатів, які пройшли відповідний відбір, мають визначену кваліфікацію та несуть відповідальність перед адвокатською спільнотою за неналежне виконання своїх професійних обов’язків. І у цьому виборі особу ніхто не має право обмежити. Як справедливо відзначив у своєму висновку від 20 січня 2016 року№ 1-в/2016 у справі за зверненням Верховної Ради України щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України Конституційний Суд України, кожна особа є вільною у виборі захисника своїх прав серед адвокатів.

Право на професійну правничу допомогу відноситься до конституційних гарантій прав і свобод людини та конституційних гарантій здійснення правосуддя. Не випадково, що з усіх видів юридичної допомоги саме допомога адвоката безпосередньо регулюється конституційними нормами та нормами міжнародного права в галузі прав людини, а право на інші види правової допомоги закріплено на рівні чинного законодавства.

Під гарантіями конституційного права кожного на отримання правової допомоги розуміється комплекс соціально-економічних, політичних, юридичних і моральних передумов, способів і засобів, які створюють рівні можливості громадянам для здійснення права, зазначеного у статті 59 Конституції України. Виходячи з вищевикладеного, конституційне право на професійну (кваліфіковану) правову допомогу слід розглядати в якості одного з головних елементів у механізмі реалізації права особи на судовий захист (стаття 55 Конституції України).

За своєю конституційною природою і соціально-правовим змістом інститут правничої допомоги адвоката знаходиться в тісному взаємозв'язку з інститутом судової влади. Конституційне право на професійну правничу допомогу (ст. 59 Конституції України) справедливо відносять до основних конституційних гарантій права на доступ до правосуддя, яке, у свою чергу, є невід’ємною складовою права на судовий захист (ст. 55 Конституції України). Ефективність останнього значною мірою зумовлюється і рівнем правової допомоги, яка надається адвокатами. Право на професійну правничу допомогу – одна з процесуальних гарантій, що сприяє забезпеченню справедливого судового розгляду, гарантія забезпечення прав і законних інтересів не тільки учасників судочинства, а й суспільства і держави в цілому.

Верховенство права не може існувати без незалежної і професійної судової системи, а остання не може функціонувати належним чином без відповідним чином організованої та незалежної адвокатури, заснованої на сумлінному і професійному ставленні до справи. Саме інститут адвокатури має бути надійною опорою судової влади та правосуддя Така теза підтверджується як низкою міжнародних документів, так і законодавством країн Європейського Союзу.

У Висновку № (2013)16 Консультативної ради європейських суддів про відносини між суддями та адвокатами від 15.11.2013 р., судді та адвокати відіграють різні ролі в судовому процесі, проте внесок представників обох професій є необхідним для досягнення справедливих та ефективних рішень в усіх судових процесах відповідно до закону (п. 4). Судді та адвокати виконують спільно основоположний обов'язок, а саме дотримання процесуальних норм і принципів справедливого судочинства.(п.10). У межах професійного обов'язку захисту прав та інтересів своїх клієнтів адвокати мають відігравати суттєву роль у справедливому здійсненні правосуддя (п. 6). Судді та адвокати мають співпрацювати задля задоволення потреб сторін (п. 17).

Незалежність суддів, як і адвокатів, має гарантуватися на найвищому законодавчому рівні (Рекомендації CM/Rec (2010) 12, параграф 7).

Основні положення про роль адвокатів визначають адвокатів як «важливі учасники відправлення правосуддя» (принцип 12).

У рекомендаціях, викладених у Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, зазначається, що стандарт якості судових рішень – це результат взаємодії між численними учасниками судової системи, у тому числі між суддями та адвокатами. Відповідно до параграфу 7 Рекомендації CM/Rec (2010) незалежність суддів, як і адвокатів, має гарантуватися на найвищому законодавчому рівні.

Як зазначається в Кодексі поведінки європейських адвокатів CCBE (параграф 1.1.), повага до професійної діяльності адвокатів важлива умова для верховенства закону та демократії в суспільстві. Кодекс поведінки європейських адвокатів CCBE містить наступні принципи: адвокат завжди має належну увагу приділяти справедливому розгляду справи в суді; адвокат, підтримуючи належну повагу та ввічливість по відношенню до суду, повинен захищати інтереси клієнта гідно та безстрашно, незважаючи на інтереси адвоката чи на будь-які наслідки, які можуть настати для нього самого чи іншої особи; адвокат не повинен ніколи свідомо надавати суду неправдиву інформацію або таку, що вводить в оману (параграфи 4.1, 4.2, 4.3 та 4.4).

Хартія основоположних принципів діяльності європейських адвокатів ССВЕ визначає роль адвоката як незамінного учасника справедливого судового процесу, який не тільки щиро служить інтересам та захищає права свого клієнта, а також виконує певні функції в суспільстві, завдяки чому стає можливим «попередження та запобігання конфліктам, забезпечення вирішення конфліктів …, подальший розвиток закону, а також захист свободи, справедливості та верховенства права».

Отже, одним із стандартів, які сповідує більшість адвокатур світу, і які Україні слід ще втілювати, а не навпаки згортати свою діяльність у даному напрямку, є потреба в адвокатурі, її визнання у суспільстві як правозахисного інституту, що своїм призначенням винятково має забезпечення незалежного і високопрофесійного ефективного захисту, представництва і правової допомоги.

Зауважу, що стаття 6 § 1 Конвенції не стверджує, що держава має забезпечувати безкоштовну правову допомогу у кожному спорі, що стосується «цивільних прав» (Airey v. Ireland (Ейрі проти Ірландії), § 26). Існує чітка різниця між статтею 6 § 3 (c), яка гарантує право надання безкоштовної правової допомоги у кримінальних провадженнях за певними обставинами, і статтею 6 § 1, яка не розкриває питання про правову допомогу (Essaadi v. France (Ессаді проти Франції), § 30).

Однак, завданням Конвенції є захист практичних та ефективних прав, у тому числі права на доступ до суду. Відповідно, стаття 6 § 1 іноді може зобов’язати державу надати правову допомогу, коли така допомога неминуча для ефективного доступу до Суду (Airey v. Ireland (Ейрі проти Ірландії), § 26).

Питання щодо того, чи вимагає стаття 6 забезпечення юридичного представництва особи, що є стороною по справі, залежить від специфічних обставин справи (Airey v. Ireland (Ейрі проти Ірландії), § 26; McVicar v. the United Kingdom (МакВікар проти Сполученого Королівства), § 48; Steel and Morris v. the United Kingdom (Стіл і Морріс проти Сполученого Королівства), § 61). Необхідно також з’ясувати чи відсутність правової допомоги позбавить заявника від права на справедливий суд McVicar v. the United Kingdom (Мак-Вікар проти Сполученого Королівства), § 51).

Чи передбачає стаття 6 надання парвової допомоги залежить від інших факторів, серед яких: - важливість того, що є предметом спору для заявника (Steel and Morris v. the United Kingdom (Стіл і Морріс проти Сполученого Королівства), § 61); - складність відповідного закону чи процесу (Airey v. Ireland (Ейрі проти Ірландії), § 26); - можливість заявника ефективно представляти себе у суді (McVicar v. the United Kingdom (Мак-Вікар проти Сполученого Королівства), §§ 48-62; Steel and Morris v. the United Kingdom (Стіл і Морріс проти Сполученого Королівства),§ 61; P., C. and S. v. the United Kingdom (P., C. та S. проти Сполученого Королівства), § 100) ; - існування обов’язкової вимоги мати представника у суді (Airey v. Ireland (Ейрі проти Ірландії), § 26); Gnahoré v. France (Ньяоре проти Франції), § 41).

Однак, це право не є абсолютним, а отже дозволяється висувати вимоги щодо умов гарантії правової допомоги, засновуючись на, окрім уже перерахованих у попередньому пункті, умовах:

- фінансовий стан сторони у справі Steel and Morris v. the United Kingdom (Стіл і Морріс проти Сполученого Королівства),§ 62);

- очікування сторони щодо виграшу справи Steel and Morris v. the United Kingdom (Стіл і Морріс проти Сполученого Королівства),§ 62). Відповідно, може існувати система юридичної допомоги, яка висуває вимоги до справ, у яких застосовується. Однак, встановлена законодавством система правової допомоги повинна забезпечувати осіб гарантіями захисту від самоправства (Gnahoré v. France (Ньяоре проти Франції), § 41; Essaadi v. France (Ессаді проти Франції), § 36; Del Sol v. France (Дель Соль проти Франції), § 26; Bakan v. Turkey (Бакан проти Туреччини), §§ 76 і 75 з посиланням на рішення у справі Aerts v. Belgium (Аертс проти Бельгії) стосовно порушення самої сутності права на суд). А отже, важливою є приділення відповідної уваги якості системи юридичної допомоги у державі (Essaadi v. France (Ессаді проти Франції), § 35), і визначенню того чи відповідає метод, обраний органами влади, вимогам Конвенції (Santambrogio v. Italy (Сантаборджио проти Італії), § 52; Bakan v. Turkey (Бакан проти Туреччини),, §§ 74-78; Pedro Ramos v. Switzerland (Педро Рамос проти Швейцарії), §§ 41-45).

Для Суду також важливо надавати підстави для відмови від юридичної допомоги і уважно розглядати запити на отримання юридичної допомоги (Tabor v. Poland (Табор проти Польщі), §§ 45-46; Saoud v. France (Сауд проти Франції), §§ 133- 136).

Натомість, держава не несе відповідальність за дії офіційно призначеного представника. Виходячи з незалежності професії юриста від держави (Staroszczyk v. Poland (Старощик проти Польщі), §133), здійснення захисту є питанням врегулювання між підзахисним і його захисником, незалежно від того чи захисник призначений державою чи приватно. Захист як такий, за винятком особливих обставин, відповідно до Конвенції, не передбачає відповідальність держави (Tuziński v. Poland (Tuziński проти Польщі) (déc.)). Однак, призначення юриста для представництва сторони у суді не гарантує ефективної допомоги (Sialkowska v. Poland (Сялковська проти Польщі), §§ 110 і 116). Юрист, призначений для представництва особи у суді, може затягувати із процесом надання правової допомоги, або взагалі не виковувати свої обов’язки. Компетентні органи державної влади повинні замінити такого юриста, якщо їм повідомляють про таку ситуацію; у випадку, якщо вони не замінять юриста, сторона у справі буде позбавлена ефективної правової допомоги у суді, незважаючи на гарантію забезпечення безоплатної правової допомоги (Bertuzzi v. France (Бертуззі проти Франції), § 30).

В обов'язки держави також не входить забезпечення необхідного балансу між ефективним доступом до суду з одного боку, та незалежністю професії юриста з іншого. Суд чітко постановив, що будь-яка відмова від дій має відповідати певним вимогам. Ці вимоги не можуть виконуватись, якщо недоліки у системі надання правової допомоги позбавляють осіб «практичного та ефективного» права доступу до суду, який їм гарантується (Staroszczyk v. Poland (Старощик проти Польщі), § 135; (Sialkowska v. Poland (Сялковська проти Польщі), §114 – порушення).

Аналогічні доводи наводить Страсбурзький суд і в контексті кримінального аспекту статті 6 Конвенції. Так серед особливих гарантій статті 6 Конвенції називає права сторони захисту (стаття 6 § 3 Конвенції).

Вважаю, що наведені положення стосуються як фізичних так і юридичних осіб, оскільки до останніх також здійснюються заходи кримінально-правового характеру.

Право кожного обвинуваченого мати дієвий захист адвоката фігурує поміж основоположними складовими справедливого судового розгляду (Salduz проти Туреччини [ВП], § 51). В принципі, кожен підозрюваний, від моменту затримання або взяття під варту, повинен мати доступ до захисника (Dayanan проти Туреччини, § 31). Право обвинуваченого мати ефективну допомогу в ході порушеного проти нього кримінального провадження передбачає, загалом, не лише право бути присутнім, але й право за потреби отримати допомогу адвоката (Lagerblom проти Швеції, § 49; Galstyan проти Вірменії, § 89). Проте, сама присутність захисника обвинуваченого не може компенсувати відсутність останнього (Zana проти Туреччини [ВП], § 72).

Право на допомогу захисника не залежить від присутності самого обвинуваченого (Van Geyseghem проти Бельгії [ВП], § 34; Campbell і Fell проти Сполученого Королівства, § 99; Poitrimol проти Франції, § 34). Неявка належно викликаного обвинуваченого не може, навіть за відсутності виправдання, позбавити його права на захист адвоката (Van Geyseghem проти Бельгії [ВП], § 34; Pelladoah проти Нідерландів, § 40; Krombach проти Франції, § 89; Galstyan проти Вірменії, § 89).

Право кожного обвинуваченого на захист самостійно обраного адвоката не є абсолютним (Meftah і Інші проти Франції [ВП], § 45; Pakelli проти Німеччини, звіт Комісії, § 31). Хоча, в принципі, вибір обвинуваченим захисника потрібно поважати (Lagerblom проти Швеції, § 54), але національні судові органи можуть відхилити його кандидатуру, якщо існують дійсні і достатні підстави вважати, що цього вимагають інтереси правосуддя (Meftah і Інші проти Франції [ВП], § 45; Croissant проти Німеччини, § 29). Наприклад, специфічність провадження, якщо оцінювати його в цілому, може виправдати відведення лише спеціалізованим адвокатам монополії на представництво (Meftah і Інші проти Франції [ВП], § 47).

Аби право на допомогу захисника стало практичним і дієвим, а не лишалось теоретичним, його реалізація не повинна ставитись у залежність від виконання надмірно формальних умов: судові органи повинні забезпечити справедливий характер процесу і, відповідно, стежити за тим, аби адвокат, який бере в ньому участь, вочевидь, для захисту свого клієнта за його відсутності, отримав можливість робити це (Van Geyseghem проти Бельгії [ВП], § 33; Pelladoah проти Нідерландів, § 41).

Обвинувачений може відмовитись від свого права на допомогу захисника, подібно як і від інших прав, пов’язаних із справедливістю провадження (Pishchalnikov проти Росії, § 77). Водночас, до того, як обвинуваченого можна буде вважати таким, що непрямо, своєю поведінкою, відмовився від важливого права, передбаченого статтею 6, має бути встановлено, що він міг розумно передбачати наслідки своїх дій. Додаткові гарантії будуть необхідні у тому випадку, коли обвинувачений попросить захисника, оскільки за його відсутності він матиме менше шансів бути поінформованим про свої права, і тому буде менше шансів того, що їх буде дотримано (ibidem, § 78).

5.7.6.1. Слід наголосити, що положення статті 131-2 Конституції України фактично вже пройшли перевірку у Європейському суді з прав людини на відповідність європейським стандартам у галузі прав людини. Нагадаю, що у своєму рішенні по справі «Молдавська проти України» від 15.05.2019 (переклад на українську мову тексту цього рішення здійснено автором цих рядків та адвокатом, к.ю.н. О.В. Дроздовою) Страсбурзький суд зазначив наступне.

Так, ЄСПЛ нагадав, що право доступу до суду не є абсолютним, і може підлягати обмеженням, які дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує державного регулювання, яке може змінюватися в часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Визнаючи таке регулювання, Договірні держави користуються певною свободою розсуду. Попри те, що ухвалення остаточного рішення щодо дотримання вимог Конвенції є повноваженнями Суду, він не повинен підміняти оцінку національних органів будь-якою іншою оцінкою того, що може бути найкращою політикою у цій сфері. Тим не менше, обмеження, що застосовуються, не повинні обмежувати доступ, який залишається для особи, у такий спосіб або в такій мірі, що сама суть права буде порушена. Крім того, обмеження не буде сумісним з пунктом 1 статті 6, якщо воно не переслідує легітимну мету і якщо відстунє розумне співвідношення пропорційності між засобами, що використовуються та метою, яка має бути досягнута (див. Зубац проти Хорватії [ВП] № 40160/12, § 78, 5 квітня 2018 року).

Конвенція не зобов’язує Договірні держави створювати апеляційні чи касаційні суди. Проте, якщо такі суди існують, гарантії статті 6 повинні бути дотримані, наприклад, у тій частині в якій вона гарантує учасникам судового процесу ефективне право доступу до суду, який вирішить спір щодо їхніх прав та обов’язків цивільного характеру (там само, § 80). Однак, спосіб застосування пункту 1 статті 6 до апеляційних або касаційних судів, залежить від особливостей судового провадження, про яке йдеться, і необхідно враховувати всю сукупність процесуальних дій, проведених в межах національного правопорядку, а також роль судів касаційної інстанції в них (там само, § 82).

Суд також нагадав, що вимога про те, щоб апелянт був представлений кваліфікованим адвокатом перед судом касаційної інстанції, як, наприклад, вимога, що застосовується в даній справі, не може розглядатися як така, що суперечить статті 6. Ця вимога чітко сумісна з особливостями статусу Верховного Суду як вищого суду, що розглядає апеляційні питання, і це загальна риса правових систем у ряді держав-членів Ради Європи (див., наприклад, Siałkowska проти Польщі, № 8932/05, § 106, 22 березня 2007 року та Gillow проти Сполученого Королівства, 24 листопада 1986 року, § 69, Серія A № 109). Навіть більш широке обмеження вільного вибору захисника, що звужує його до ліцензованого адвоката перед усіма судами, само по собі не може підняти питання за статтею 6 Конвенції, оскільки для забезпечення ефективного захисту особи можуть вимагатися конкретні юридичні кваліфікації. Однак таке обмеження права заявника повинно мати достатню підставу у внутрішньому законодавстві, щоб уникнути свавілля.

У справі «Загородній проти України» (№ 27004/06, 24 листопада 2011 року), яка стосувалася ситуації до проведення конституційної реформи 2016 року (див. пункт 11 вище), Суд був покликаний розглянути питання заявника про представництво в українських судах юридично підготовленою особою, яка не була ліцензованим адвокатом. Така можливість була передбачена Конституцією, але не була достатньо деталізована в процесуальному законодавстві, що призвело до висновку Суду про те, що право Загороднього на вільний вибір свого захисника було обмежено у спосіб, що є несумісним з вимогами статті 6 § 1 та 3 Конвенції (див. вищезазначене Загородний проти України, § 55). Тепер Суд зобов'язаний вивчити ситуацію щодо права заявника вільно вибирати свого юридичного представника після внесення змін до Конституції, описаних вище (див. пункт 12).

За обставин даної справи заявник і її представник повинні були знати про однозначні перехідні положення Конституції, що стосуються потреби в представництві у Верховному Cуді, яке повинно проводитися виключно ліцензованими адвокатами з 1 січня 2017 року. Виняток з цього правила було зроблено для справ, які вже були розглянуті 30 вересня 2016 року, коли були внесені зміни до Конституції, що не стосувалося заявника. Більше того, відповідні статті Господарського процесуального кодексу України, викладені до вступу в силу 15 грудня 2017 року, не містять жодного положення, яке могло б ввести в оману заявника щодо застосовності вищезазначених конституційних положень до її справи. Таким чином, обмеження обов'язкового представництва було передбачуваним і обґрунтованим.

Суд також зазначав, що процедурні вимоги, такі як обов'язкове представництво ліцензованого адвоката, не повинні обмежувати право суб'єкта права на доступ до суду у зв'язку з її фінансовим становищем. Це означає, що сторона повинна мати можливість подати заяву про надання правової допомоги з метою виконання такої процедурної вимоги (див., mutatis mutandis, Шамоян проти Вірменії, № 18499/08, § 35, 7 липня 2015 року). У даній справі заявниця не стверджувала, що вона не могла звернутися або дозволити собі ліцензованого адвоката, або потребувала державної правової допомоги для того, щоб мати таке представництво.

Суд не побачив необхідності розгляду аргументів заявника про те, що її справу можна було б вважати "малозначною", і тому вона могла б мати право користуватися винятком з правила про обов'язкове представництво, враховуючи, що малозначні справи не підлягають оскарженню до суду касаційної інстанції відповідно до процесуальних положень. Таким чином, питання про доступ до Верховного Суду не могло б виникнути, якщо її справу дійсно вважали малозначною, і тому її апеляція з питань права була б неприйнятною ratione valoris (див., наприклад, Зубац, наведене вище, § 83, з додатковими посиланнями та більш докладною інформацією в українському контексті, Азюковська проти України (ухвала) [Секція], № 26293/18, 9 жовтня 2018 року).

Беручи до уваги вищевикладені міркування, Суд зробив висновок, що немає жодної підстави вважати, що право заявника на суд у розумінні пункту 1 статті 6 було порушено (п.п. 24-31).

(в) професійна правнича допомога в суді: принципи та засади здійснення адвокатської діяльності

5.7.7. Конституція гарантує кожному право на професійну правничу допомогу (ст. 59). Практичну реалізацію цього права на професійній основі покликана забезпечити адвокатура України. На цей час представництво фізичних і юридичних осіб в суді та захист від кримінального обвинувачення здійснюється виключно адвокатами. Відповідно до частини четвертої статті 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

5.7.7.1. Відповідно до положень Конституції України утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави: людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 3). Однак формальне проголошення прав і свобод людини не має суттєвої практичної цінності без наявності ефективного правового механізму забезпечення цих прав, частиною якого і є адвокатура. Тому з метою забезпечення реалізації закріплених прав та свобод людини і громадянина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії.

Конституційне право на професійну правничу допомогу (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України) справедливо відносять до основних конституційних гарантій права на доступ до правосуддя, яке, в свою чергу, є невід’ємною складовою права на судовий захист (ст. 55 Конституції України). Ефективність останнього значною мірою обумовлюється і рівнем правничої допомоги, що надається адвокатами.

5.7.7.2. Відповідно до статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність. З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

5.7.7.3. В офіційному тлумаченні частини першої статті 59, даному в Рішенні Конституційного Суду № 13-рп/2000 від 16.11.00, адвокатура України визнається як спеціально уповноважений Конституцією недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах».

5.7.7.4. Положення, визначені у частинах 1-3 статті 131-2, фактично вже були предметом конституційної перевірки у 2000 (Рішення Конституційного Суду № 13-рп/2000 від 16.11.00) та 2009 роках (Рішення Конституційного Суду № 23-рп/2009 від 30.09. 2009) (справа про правову допомогу). Наведені положення мають на меті систематизацію конституційних норм, що регулюють організацію та діяльність відповідних правових інститутів та спрямовані на закріплення у Конституції України законодавчих норм (а саме, пункту 14 статті 92 Конституції України, відповідно до якого виключно законами України визначаються основи організації та діяльності адвокатури, а також Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у преамбулі якого зазначається, що саме цей Закон визначає правові засади організації та діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні).

Щодо частини четвертої цієї статті, відповідно до якої виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, слід зазначити, що у своєму Висновку від 20 січня 2016 року№ 1-в/2016 у справі за зверненням Верховної Ради України щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України Конституційний Суд України вказав, що положення частини четвертої цієї статті, відповідно до якого виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення, узгоджується із пропонованою Законопроектом зміною до частини першої статті 59 Основного Закону України стосовно права кожного на професійну правничу допомогу.

При цьому Конституційний Суд України виходив з того, що адвокат має необхідний професійний рівень та можливість забезпечити реалізацію права особи на захист від кримінального обвинувачення та представництво її інтересів у суді. У той же час кожна особа є вільною у виборі захисника своїх прав серед адвокатів.

Аналізуючи частину п’яту статті 131-2 Конституції України, Конституційний Суд України зазначив, що встановлення на законодавчому рівні винятків щодо представництва в суді іншими, ніж адвокат, особами може бути обумовлене особливостями певної категорії справ, правовідносин чи статусу особи, права, свободи чи інтереси якої підлягають захисту. Відповідне правове регулювання щодо представництва такої особи в суді має сприяти ефективному захисту прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб.

З огляду на це Конституційний Суд України у Висновку від 20 січня 2016 року № 1-в/2016 констатував, що пропонована Законопроектом для доповнення Конституції України стаття 131-2 не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Від себе додам, що автор цього висновку також виступав у якості експерта та надавав свій науковий висновок щодо відповідності вимогам Конституції України положень нині чинної статті 131-2 Основного Закону.

Слід виходити з того, що конституційне регулювання носить узагальнений характер, його мета - закріпити найголовніше і найважливіше в суспільних відносинах, дати напрямок і визначити принципово зміст подальшої регламентації конституційних норм в актах поточного законодавства, тому в Конституції, враховуючи значущість для суспільства в цілому, потрібно закріпити організаційно правові гарантії функціонування інституту адвокатури, в тому числі – гарантії абсолютного права на здійснення функцій захисту та представництва у суді, але визначення категорій справ, по яким крім адвоката здійснювати ці функції можуть інші особи як виключення з цього правила, перелік яких може змінюватись, за нашою думкою, повинно відбуватися на рівні галузевого законодавства.

5.7.7.5. Внесення змін до Конституції України у 2016 року щодо виключного права адвокатів на представництво в судах і було спрямовано саме на забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги та підвищення якості надання такої допомоги, яку, відповідно до Конституції України, надає виключно адвокатура, та здійснено у повній відповідності до європейських стандартів у галузі прав людини.

Адже, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстраційний номер 3524) був розроблений із залученням представників різних політичних сил, громадськості, вітчизняного та міжнародного експертного середовища, у тому числі й експертів Європейської Комісії "За демократію через право". Текст законопроекту, підготовлений конституційною комісією, отримав загалом схвальну оцінку експертів Венеціанської Комісії, що засвідчено її Попереднім висновком у документі CDL-PI(2015)016 від 24 липня 2015 року. 23 жовтня 2015 року на 104-му пленарному засіданні Венеціанської Комісії було ухвалено Остаточний висновок (документ CDL-AD(2015)027), в якому зазначається, що "остання версія змін до Конституції України, підготовлена Робочою групою Конституційної Комісії з питань правосуддя, є дуже позитивною і добре підготовленою та заслуговує повної підтримки".

Конституційна Комісія у напрацьованому проекті врахувала всі ключові рекомендації Венеціанської Комісії, а також включила до нього пропозиції, отримані під час численних широких громадських та експертних обговорень, в яких взяли участь понад 500 експертів. До проекту увійшла значна частина рекомендацій, що були надіслані безпосередньо до Конституційної Комісії.

Таким чином, зазначені зміни поширили можливості особи на отримання саме професійної правничої допомоги та заклали основу для подальшого реформування інституту адвокатури шляхом створення в Україні єдиної самоврядної правничої професії, що сприятиме реалізації принципу верховенства права, сприяння реалізації принципу змагальності у судовому процесі та забезпечення інституційної спроможності адвокатури.

5.7.7.6. У рішенні по справі № 23-рп/2009 від 30 вересня 2009 року (справа про правову допомогу) Конституційний Суд України зазначив, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини другої статті 3, статті 59 Конституції України (254к/96-ВР) покладає на державу відповідні позитивні обов'язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Отже, держава у такий спосіб бере на себе обов’язок забезпечувати можливість гарантування кожній особі надання професійної правничої допомоги.

Натомість порушення права на кваліфіковано правову допомогу на жаль також стало одним з постійних «трендів» у практиці Старсбурзького суду: рішення від 12 червня 2008 року у справі Яременко проти України (скарга № 32092/02), § 85, від 13 лютого 2001 року по справі Кромбах (Krombach) проти Франції (скарга № 29731/96), § 89, від 27 листопада 2008 року у справі Салдуз (Salduz) проти Туреччини (скарга № 3639102), від 8 лютого 1996 року по справі Джон Мюррей (John Murray) проти Сполученого Королівства (скарга № 18731/91), § 63, від 20 травня 2010 р справі Ларін проти Росії (скарга № 15034/02), § 34, від 23 листопада 1993 р справі Поітрімол (Poitrimol) проти Франції (скарга № 14032/88), § 34-35; від 12 червня 2008 року у справі Яременко проти України (скарга № 32092/02), від 11 грудня 2008 року у справі Пановіц (Panovits) проти Кіпру (скарга № 4268/04) та вже згадуване рішення Великої палати від 15 грудня 2005 року по справі Кіпріану (Kyprianou) проти Кіпру (скарга № 73797/01).

Особливий статус адвоката накладає на нього додаткові обов’язки та обмеження, не властиві звичайним юристам, які спрямовані на забезпечення прав і законних інтересів фізичної або юридичної особи, що звернулася до адвоката за захистом, представництвом або іншими видами правничої допомоги. Адвокати на відміну від інших юристів мають: певні кваліфікаційні стандарти діяльності, професійні права та обв’язки, гарантії захисту від втручання в їх професійну діяльність, адвокати є членами самоврядної незалежної організації. Адже саме на цих критеріях наполягають вище наведені мною європейські інституції задля дотримання такого основоположного права кожного як право на справедливий суд.

5.7.7.6.1. Встановлення законом прав, обов’язків, гарантій адвокатської діяльності, а також відповідальності за їхнє порушення, особлива процедура доступу до професії, обов’язок дотримання адвокатської таємниці спрямоване на забезпечення належного виконання норми статті 59 Конституції України.

Для здійснення адвокатської діяльності адвокатам надаються певні професійні права (ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі - Закон), обсяг яких є значно ширшим порівняно із процесуальними можливостями особи – учасника провадження. Одним з додаткових інструментів захисту виступає адвокатський запит (ст. 24 Закону), з яким можна звернутися до органів державної влади і місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб для отримання інформації і копій документів.

На адвоката покладається обов’язок додержання адвокатської таємниці як невід’ємної складової його професійної діяльності (стаття 22 Закону). Так, на адвоката, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання покладається обов’язок забезпечити умови, що унеможливлюють доступ до адвокатської таємниці сторонніх осіб або її розголошення. Через можливість розголошення адвокатської таємниці правоохоронцям забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва, проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності, втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

5.7.7.6.2. Національне законодавство визначило основні стандарти адвокатської професії в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Процесуальні кодекси України також визначають форми та порядок участі адвокатів у кримінальному, цивільному, господарському процесах та у адміністративному судочинстві. Правила адвокатської етики визначають етичні стандарти діяльності адвокатів України.

Таким чином, у разі здійснення представництва у суді особою, яка не є адвокатом та відповідно не наділений повноваженнями, передбаченими Законом, доводиться констатувати відсутність будь-яких механізмів захисту прав особи, зокрема щодо розкриття конкретної інформації стосовно нього, правил етичної поведінки, інших передбачених Законом гарантій.

5.7.7.6.3. Можливість реалізації адвокатом прав та виконання обов’язків забезпечується встановленими гарантіями адвокатської діяльності (ст. 23 Закону), у тому числі нерозголошенням адвокатської таємниці, особливим порядком проведення обшуку у приміщенні адвоката, притягнення адвокатів до відповідальності, недопустимістю переслідування адвоката за висловлення його позиції по справі.

Стандарти незалежності спільноти юристів (прийняті Міжнародною асоціацією юристів (IBA) 07.09.1990 р. в Нью-Йорку) наголошують, що справедлива система відправлення правосуддя, яка гарантує незалежність юристів при виконанні їх професійних обов’язків без будь-яких неналежних обмежень, тиску або втручання, прямого або непрямого, є конче необхідною для встановлення і підтримання верховенства права. У ст. 13 Стандартів міститься вказівка на те, що «юристи повинні володіти всіма такими можливостями і привілеями, які є потрібними для ефективного виконання їх професійних обов’язків, включаючи: конфіденційність відносин між юристом і клієнтом, захист досьє і документів юриста від вилучення або огляду і захист від перехоплення електронних повідомлень юриста». У Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського співтовариства і Рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи «Про свободу здійснення професії адвоката», прийнятих 25.10.2000 р., також знайшли своє відображення подібні тези.

Далі перейдемо й до практики ЄСПЛ, яка безпосередньо впливає на формування засад організації та діяльності адвокатури. Як авторитетно зазначається у Копенгагенській декларації, яка була ухвалена під час зустрічі на Конференції на високому рівні у м. Копенгагені 12 і 13 квітня 2018 року за ініціативою головування Данії у Комітеті міністрів Ради Європи, саме ЄСПЛ забезпечує захист від порушень, які не були виправлені на національному рівні, та авторитетно тлумачить Конвенцію згідно з відповідними нормами та принципами міжнародного публічного права та, зокрема, у світлі Віденської конвенції про право міжнародних договорів, з урахуванням сучасних умов. Якість і, зокрема, чіткість і послідовність рішень Суду є важливими для авторитету та ефективності системи Конвенції. Вони створюють основу для національних органів влади для ефективного застосування та виконання стандартів Конвенції на національному рівні (пункти 26-27) (URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/555174cd103632f8b66f_file.pdf).

В свою чергу спираючись на власні дослідження та дослідження інших науковців (URL: www.ilpp.ru/netcat_files/userfiles/Анонсы/Praktika%20ESPCh%20po%20zaschite% 20prav%20advokatov_dlya%20razmescheniya%20na%20sayte.pdf) аналіз практики ЄСПЛ з наведеної проблематики дає можливість класифікувати її наступним чином.

По-перше, право адвоката на свободу вираження поглядів знайшло своє відображення у наступних рішеннях ЄСПЛ по справах: від 23 квітня 2015 року з справі Моріс (Morice) проти Франції, скарга № 29369/10, § 132, від 24 липня 2008 року у справі André and Another проти Франції, скарга № 18603/03, від 28 жовтня 2003 року по справі Стеур (Steur) проти Нідерландів, скарга № 39657/98, § 38; від 24 січня 2008 року у справі Coutant проти Франції, скарга № 17155/03, від 22 березня 2007 року по справі Сіаловска (Sialkowska) проти Польщі, скарга № 8932/05, § 111; від 21 березня 2003 року по справі Вінгертер (Wingerter) проти Німеччини, скарга № 43718/98, від 13 грудня 2007 року по справі Фогля (Foglia) проти Швейцарії, скарга № 35865/04, § 85. від 21 березня 2002 року по справі Нікула (Nikula) проти Фінляндії, скарга № 31611/96, § 55; від 15 грудня 2005 року по справі Кіпріану (Kyprianou) проти Кіпру, скарга № 73797/01, § 174, від 26 квітня 1991 року по справі Езелін (Ezelin) проти Франції, скарга № 11800/85, §§ 5253, від 15 липня 2007 року по справі Роланд Думас (Roland Dumas) проти Франції, скарга № 34875/07, § 48, від 27 січня 2015 року з справі Кінссес (Kincses) проти Угорщини, скарга № 66232/10, § 39 -40, від 15 грудня 2011 року по справі Мор (Mor) проти Франції, скарга № 28198/09, § 59, від 20 квітня 2004 року по справі Аміхалакоайе (Amihalachioaie) проти Молдови, скарга № 60115/0, § 37, від 20 жовтня 2012 року у справі Карпетас (Karpetas) проти Греції, скарга № 6086/10, § 78, від 8 січня 2004 р справі A. (А.) проти Фінляндії, скарга № 44998/98. 19 Рішення від 24 січня 2008 року у справі Кутан (Coutant) проти Франції, скарга № 17155/03, від 29 березня 2011 року за справі Гувейя Гоміш Фернандіш і Фрейташ-е-Кошта (Gouveia Gomes Fernandes and Freitas e Costa) проти Португалії, скарга № 1529/08, § 48, від 17 липня 2007 року по справі Ормані (Ormanni ) проти Італії, скарга № 30278/04, § 73, від 12 липня 2001 року по справі Фелдека (Feldek) проти Словаччини, скарга № 29032/95, § 86.

Наступний блок становить практика ЄСПЛ щодо права на здійснення адвокатської діяльності: від 28 жовтня 1987 року по справі Н. проти Бельгії, скарга № 8950/80, § 47; від 24 травня 2005 року по справі Бузеску (Buzescu) проти Румунії, скарга № 61302/00, §§ 8182, від 5 липня 2005 року по справі Турчанік ( Turczanik) проти Польщі, скарга № 38064/97, §§ 50-52; від 23 червня 1994 року по справі Де Моор (De Moor) проти Франції, скарга № 16997/90.

Значну питому вагу складає у згадуваній класифікації складає практика ЄСПЛ щодо адвокатської таємниці. У світлі вказаного слід навести відповідні положення Основного Закону України. А саме, статтею 30 кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. В свою чергу статтею 31 Конституції України встановлено, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Наведені конституційні норм корелюють з положеннями статті 8 (Право на повагу до приватного і сімейного життя) Конвенції, яка передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

До речі і понад двохсотрічний заокеанський досвід також для нас є доволі повчальним. Так у Четвертій поправці до Конституції США, яку було ратифіковано ще 15 грудня 1791 року, йдеться про те, що право народу на охорону особи, житла, паперів та майна від необгрунтованих обшуків та арештів не має порушуватися. Жоден ордер не повинен видаватися інакше, як за наявності достатніх підстав, підтверджених присягою або урочистою заявою; при цьому ордер повинен містити докладний опис місця, що підлягає обшукові, осіб або предметів, які підлягають арешту (більш детально про Четверту поправку до Конституції США та відповідну судову практику див.: Палант Б. Біль про права (практика застосування). – Харків: Право, 2018. – С. 79-119). Важливо, що зміст цієї поправки доволі розгорнуто викладено у рішеннях по справах:

- «Сеймена»;

- «Вілекса проти Вуда» (щодо неприпустимості так званих «загальних» ордерів, навіть без ідентифікації особи);

- «Ентіка проти Каррінгтона» (1765 рік, щодо перевищення повноважень на видачу ордера на обшук);

- «Вікса проти США» (1914 рік, про «правило виключення» або концепція про «отруйні плоди отруєного дерева»);

- «Вонг Сунь проти США» (1963 рік, концепція про «отруйні плоди отруєного дерева» набула розвитку як необхідний елемент належної правової процедури, а саме в аспекті того, що героїн знайдений завдяки інформації отриманій в результаті порушення Четвертої поправки підлягає виключенню й не може подаватися на розгляд суду;

- «Кац проти США» (1967 рік, щодо заборони безпідставного прослуховування розмов у телефонній будці, оскільки за влучним висловлюванням судді ВС США Поттера Стюарта: «Четверта поправка захищає людину, а не місце»);

- «США проти Джоунса» (2012 рік, щодо закріплення до днища авто особи, яка підозрювалася у нелегальній наркоторгівлі, приладу навігаційного стеження без належного ордеру порушує Четверту поправку. До схожих висновків дійшов і ЄСПЛ ухваливши своє рішення 8.02. 2018 року по справі «Бен Файза проти Франції».

Для цілей цього висновку коротко наведу й інші гарантії адвокатської діяльності.

- Бріту Ферріні Бешіга Вілла-Нова проти Португалії (щодо розкриття відомостей про банківські рахунки в рамках кримінального процесу);

- Копп проти Швейцарії (Kopp v. Switzerland), Версіньї-Кампінкі і Краснянський проти Франції (Versini-Campinchi and Crasnianski v. France), Прутеану проти Румунії (Pruteanu v. Romania), Кеннеді проти Сполученого Королівства (заява № 26839/05, 18 травня 2010 року) та Роман Захаров проти Росії [ВП] (заява №47143/06, 4 грудня 2015 року) щодо перехоплення повідомлень, прослуховування телефону і приховане спостереження. До речі таємниця листування та поштових відправлень вже неодноразово ставала предметом ретельного аналізу у Конституційному Суді Німеччини (див. рішення про судовий наказ щодо надання даних телекомунікаційного зв’язку під час кримінального переслідування від 12.03.2003 року, рішенням від 27.07.2005 року про норми Закону Нижньої Саксонії про поліцію, що стосується здійснення нею превентивного контролю телефонних розмов визнано нікчемними, рішенням від 2.03.2010 року конкретне юридичне оформлення резервного зберігання даних користувачів визнано неконституційним);

- Клас та інші проти Німеччини (Klass and Others v. Germany) та Центр справедливості проти Швеції (заява № 35252/08) (Centrum För Rättvisa v. Sweden (application no. 35252/08)) щодо прихованого спостереження.

- М проти Нідерландів (№ 2156/10) (M. v. The Netherlands (no. 2156/10) щодо обмеження розголошення секретної інформації захиснику і право на справедливий судовий розгляд

- Німіц проти Німеччини (Niemietz v. Germany), Петрі Салліна та інші проти Фінляндії (Petri Sallinen and Others v. Finland), Хейно проти Фінляндії (Heino v. Finland), Смірнов проти Росії (Smirnov v. Russia), Алексанян проти Росії (Aleksanyan v. Russia), Колесніченко проти Росії (Kolesnichenko v. Russia), Юдицька та інші проти Росії (Yuditskaya and Others v. Russia), Візер і Бікос Бетайлігунген ГмБХ проти Австрії (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria), Ілля Стефанов проти Болгарії (Iliya Stefanov v. Bulgaria), Головань проти України (Golovan v. Ukraine), Андре та інші проти Франції (André and Another v. France), Ксав'є Так Сільвейра проти Франції (Xavier Da Silveira v. France), Робатін проти Австрії (Robathin v. Austria), Вінчі Конструксьен і ЖМТ Жені Сівілом і Сервіс проти Франції (Vinci Construction and GMT Génie Civil and Services v. France), Сервулло і Ассоціадос - Контора адвокатів, РЛ проти Португалії (Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL v. Portugal), Ліндстранд Партнери Адвокатське бюро АБ проти Швеції (Lindstrand Partners Advokatbyrå AB v. Sweden) щодо обшуків і виїмок в офісі або будинку адвоката.

У зв’язку з вище викладеним цікаво буде знати, що Конституційним Судом Німеччини від 5.05.2008 року була розглянута конституційна скарга щодо кримінального процесуального обшуку у приміщеннях адвоката, який був захисником у справі. Конституційний Суд у цій справі звернув увагу на те що обшук в конторі та житлі адвоката не був необхідним, щоб підтвердити підозру у вчиненні злочину, а оспорювані рішення не дозволяють зрозуміти, що судді здійснювали зважування вторгнення в основні права адвоката та тяжкість обвинувачення у вчиненні злочину. Що свідчить про загальноєвропейські стандарти забезпечення права на справедливий суд.

5.7.7.6.4. З метою забезпечення незалежності адвокатів, здійснення захисту від втручання у здійснення адвокатської діяльності, підтримання високого професійного рівня адвокатів; створення сприятливих умов для здійснення адвокатської діяльності та виконання інших завдань в Україні діє система органів адвокатського самоврядування (статті 44, 45 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

У свiтoвiй практицi регулювання юридичнoгo ринку найбiльш пoширеним є встанoвлена державoю вимoга oбoв’язкoвoгo членства адвокатів в адвoкатських утвoреннях. Самoрегулювання ринку юридичних пoслуг здiйснюється за наступними мoделями: класична, за якoї членствo в адвoкатурi пoв’язане з належнiстю дo палати (кoлегiї) адвoкатiв, членами якoї є адвoкати, приписанi дo Верхoвнoгo суду тiєї самoї землi, oбластi, теритoрiї (ФРН, Францiя, Iталiя, Грецiя, Iспанiя, Гoлландiя, Бельгiя); теритoрiальна – палати утвoрюються за теритoрiальнoю oзнакoю й oб’єднують усiх адвoкатiв, внесених дo реєстру упoвнoваженoгo oргану тoгo чи iншoгo суб’єкта федерацiї. Юрисдикцiя кoжнoї палати адвoкатiв пoширюється на теритoрiю вiдпoвiднoгo суб’єкта федерацiї (Австрiя, Рoсiйська Федерацiя); самoврядування через асoцiацiї, сoюзи (Швецiя, Швейцарiя); судoвi iнни – традицiйна фoрма самooрганiзацiї адвoкатськoї спiльнoти в Англiї та Уельсi (займаються пiдгoтoвкoю адвoкатiв i мають виняткoве правo прийoму в адвoкатуру).

Роль органів адвокатського самоврядування у дотриманні професійних правил етики також не оминув своєю увагою ЄСПЛ та присвятим цим питанням наступні рішення: від 24 травня 2005 року по справі Бузеску (Buzescu) проти Румунії, § 78, від 24 лютого 1994 року по справі Косадо Кока (Casado Coca) проти Іспанії (скарга 15450/89), § 55.

Навпаки, ринок послуг, що надається юристами в Україні є дерегульованим, не підлягає контролю ані з боку держави, ані з боку органів корпоративного управляння. У разі допущення до здійснення функції представництва у суді осіб, що не є адвокатами, держава не зможе виконати свої позитивні зобов’язання та гарантувати кожній особі право на професійну правничу допомогу, встановлене статтею 59 Конституцією України.

Натомість наразі в Україні за даними Єдиного реєстру адвокатів України налічується близько 52 тисяч адвокатів, що є більшим за середній показник кількості адвокатів на 100 тисяч населення у країнах Європи. При цьому кількість адвокатів в Україні постійно зростає. Це також слугує вагомим доводом про здатність адвокатури України за кількісними показниками забезпечувати надання ефективної професійної правничої допомоги.

(г) професійна правнича допомога в суді: міжнародний досвід.

5.7.8. Практика країн, що входять до складу Європейського Союзу щодо виключного представництва та захисту адвокатом в судах.

Стратегією реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 р. (далі – Стратегія) інститут адвокатури визнаний суміжним правовим інститутом, що функціонує у системі судової влади поряд з іншими правовими інститутами. Новий статус інституту адвокатури у системі судової влади, як вже зазначалося, визначений й на рівні Конституції України, у якої статті присвячені цьому найважливішому правозахисному інституту держави, розміщені у розділі «Правосуддя». У зв’язку з чим судова влада справедливо розглядається вченими як сукупність трьох взаємодіючих суб’єктів: судової влади, прокуратури та адвокатури.

Як вказується у Стратегії визначення видів правової допомоги, які можуть здійснюватися лише адвокатом, дасть змогу підвищити якість надання правової допомоги та якість здійснення правосуддя в цілому, не обмежуючи при цьому учасників судового процесу у праві на доступ до правосуддя.

Новий статус адвокатури, який має ще знайти своє закріплення на рівні чинного законодавства, повністю відповідає європейським стандартам визначення статуту адвокатури у системі судової влади.

Так, у країнах Європейського Союзу місце адвокатури та її взаємозв’язок з судовою системою визначається досить чітко і однозначно.

Поняття «адвокатура» в Німеччині визначається Федеральним положенням про адвокатуру як незалежна організація у системі правосуддя. До адвокатської діяльності допускається лише та особа, яка відповідно до Закону «Про суддів» визнається придатною до виконання суддівських обов'язків. Адвокат у Великий Британії стоїть на сторожі справедливості і законності, тоді як адвокатура в цілому сприяє реалізації ідеї правової держави. В Законі Франції «Про реформу деяких судових та юридичних професій» № 71-1130 від 31 грудня 1971р. підкреслюється, що «адвокати є помічниками правосуддя». У статтях 1 і 38 «Кодексу професійної етики адвокатів Греції» від 4 січня 1980 р. (Kodex Deontologias) інститут адвокатури характеризується як «орган правосуддя». У п. 1 ст. 76 Статуту Ордену адвокатів Португалії, Закону № 84 від 1984 говориться, що у своїй професійній діяльності та поза нею адвокат повинен вважати себе слугою правосуддя і права.

Адвокатура у Латвії є невід'ємною частиною правосуддя і думки цього органу повинні враховуватись усіма державними установами. Відповідно до Закону Болгарії «Про адвокатів» від 10.06.2004 р. адвокат користується рівною повагою із суддями і з ним здійснюється така ж взаємодія, що має місце між суддею та юрисдикційними, адміністративними та іншими органами країни (ч. 1 ст. 10).

Таким чином, основоположним у визначенні місця і ролі інституту адвокатури як одного з правозахисних інститутів держави є те, що він одночасно є невід'ємною частиною державного механізму відправлення правосуддя, життєво необхідною для ефективного функціонування судової влади.

Існуюча практика країн Європейського Союзу з питання так званої адвокатської монополії показує, що право і обов’язок здійснювати представництво в судах зазвичай належить адвокатам, у той час як консультування може здійснюватися іншими особами.

У контексті так званої монополії адвокатури усі європейські країни можна умовно поділити на:

1) держави з повною монополією (коли все — від надання юридичних консультацій до представництва в судах є компетенцією лише адвокатів). Наприклад, Австрія, Греція, Данія, Іспанія, Кіпр, Люксембург, Мальта, Німеччина, Угорщина, Франція, Чехія;

2) країни з частковою монополією (коли адвокати мають виключну або майже (крім окремих юрисдикцій) виключну компетенцію на судове представництво). Серед них: Бельгія, Італія, Литва, Нідерланди, Норвегія, Португалія, Словаччина, Словенія, Україна, Хорватія;

3) держави, де монополії немає взагалі (Швеція, Фінляндія). Проти, останнім часом у Фінляндії прийнято закони, якими надано виключно право тільки юристам надавати консультативні послуги.

Як показує досвід Франції, введення адвокатської монополії може нести з собою позитивні наслідки та сприяти оптимізації ринку юридичних послуг. Так, реформи Франції 1990 року призвели до того, що під єдиним статусом адвоката були об'єднані професії судового адвоката і юридичного консультанта, який раніше спеціалізувався лише на консультуванні клієнтів і складанні документів.

Відповідно до ст. 8 Королівського Декрету Іспанії 658/2001 адвокат повинен провадити професійну діяльність перед будь-яким судом, адміністративним органом, асоціацією, корпорацією чи державною структурою. Єдиною вимогою, яка ставиться до надання правової допомоги саме адвокатом, є належна кваліфікація останнього (ст. 11). Згідно зі ст. 37 підзаконного акту Товариства з адвокатури та права Данії усі особи повинні мати доступ до кваліфікованої, незалежної та конфіденційної правової допомоги.

В деяких країнах Європейського Союзу, наприклад, у Нідерландах, правом складати касаційні скарги наділені не всі адвокати, а лише ті з них, хто має відповідну акредитацію при суді. Для отримання статусу повіреного при апеляційному суді Франції передбачається здача спеціальних іспитів. Те ж саме стосується і адвоката при Касаційному суді і Державній раді, що є вищою судовою інстанцією у справах адміністративного характеру. Ці норми законодавства країн Європейського Союзу спрямовані на те, щоб у вищих судових інстанціях працювали найбільш досвідчені адвокати, які мають відповідну кваліфікацію та пройшли додаткову акредитацію.

За наявністю диференційованих підходів зарубіжного законодавця до правового регулювання «ексклюзивності» адвокатської діяльності, у державах-членах Європейського Союзу існує досить дієвий механізм реалізації права громадян на кваліфіковану правову допомогу, оскільки остання забезпечується відповідним комплексом заходів, пов’язаних з наглядом за наданням правової допомоги адвокатами або регламентацією контрольних механізмів за діяльністю юристів, які не мають ліцензії на здійснення адвокатської діяльності. Так, у Фінляндії правова допомога у вигляді надання юридичних консультацій, представництва перед судом і державними органами здійснюється здебільшого громадськими юридичними помічниками (julkinen oikeusavustaja) (ст. 8 Закону про правову допомогу). Разом з тим, не виключається можливість надання допомоги у сфері права адвокатами (asianajaja), а також юристами (lakimies), що практикують у юридичних компаніях. При цьому, на останніх поширюється встановлений для адвокатів механізм контролю за якістю надання правової допомоги.

У законодавствах цілого ряду прогресивних країн закріплені норми виняткового права адвокатів представляти інтереси сторін у більшості категорій справ: США, Великій Британії, Індії, Канаді, Австралії, Новій Зеландії, а також у багатьох країнах Латинської Америки (наприклад, Бразилія). В Японії, наприклад, здійснення адвокатської діяльності особою, що не має статусу адвоката, вважається злочином.

Виключне право адвокатів на представництво інтересів в судах є важливим кроком будь-якої демократичної держави, яка прагне ефективного і професійного захисту прав та інтересів своїх громадян. Адвокатська монополія діє у переважній більшості європейських країн та США не один десяток років і є показником високого рівня справедливого судочинства.

Також з наведеного огляду вбачається, що Україна є країною яка лише нещодавно увійшла до групи країни з обмеженою адвокатською монополією. І скасування відповідних конституційних положень вочевидь буде кроком назад, що крім іншого вплине на міжнародний імідж нашої держави в контексті забезпечення прав людини та основоположних свобод

5.7.9. Принагідно зауважу, що Указом Президента України №584/2019 від 7 серпня 2019 року створено Комісію з питань правової реформи (далі – Комісія), яка є консультативно-дорадчим органом при Президентові України та діяльність якої ґрунтується на засадах верховенства права, відкритості та прозорості, професіоналізму і доброчесності, самоврядності та незалежності в ухваленні рішень.

Основним завданням Комісії є сприяння подальшому розвитку правової системи України на основі конституційних принципів верховенства права, пріоритетності прав і свобод людини і громадянина з урахуванням міжнародних зобов'язань України.

А тому, на мою думку, оскільки законопроект у разі його прийняття буде здійснювати безпосередній вплив на подальший розвиток правової системи України, доцільно було б проаналізувати зміст цього документу на засіданні Комісії.

Наведені мною доводи ніякою мірою не спрямовані на затягування конституційного провадження, а лише свідчать про правову атмосферу у якій було розроблено та прийнято у першому читанні даний законопроект.

(д) підсумки

5.7.9. Здійснивши перевірку тексту законопроекту на предмет наявності у ньому положень, які передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина (частина перша статті 157 Конституції України), слід зробити наступні умовиводи:

- Конституцією України встановлено, що професійну правничу допомогу у суді надає саме адвокатура і вона діє як єдиний професійний інститут захисту прав людини в державі (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України). Конституційне право кожної особи на професійну правничу допомогу у суді (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України) в межах виконання державою своїх позитивних зобов’язань (стаття 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод) є основною конституційною гарантією права на доступ до правосуддя, яке, в свою чергу, є невід’ємною складовою права на судовий захист (ст. 55 Конституції України). Ефективність останнього значною мірою обумовлюється і рівнем правничої допомоги, що надається адвокатами та національними і міжнародними гарантіями адвокатської діяльності;

- закріплення виключного представництва іншої особи адвокатом у суді, спрямоване на забезпечення високого рівня якості і ефективності надання професійної правничої допомоги та є однією з гарантій права кожного на справедливий суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод);

- отже право на професійну правничу допомогу є невід’ємною складовою права на справедливий суд (стаття 6 Конвенції) та права на судовий захист (стаття 55 Конституції України). В свою чергу, право на справедливий суд є елементом верховенства права (стаття 8 Конституції України);

- встановлюючи виключне право («монополію») адвокатури на здійснення своїх повноважень у суді, держава в такий спосіб бере на себе позитивні зобов’язання забезпечувати можливість ефективної реалізації конституційного права кожної особи на професійну правничу допомогу, встановленого статтями 59 та 131-2 Конституції України;

- право на професійну правничу допомогу – гарантована Конституцією України можливість особи отримати високоякісні правничі послуги, які може забезпечити лише професійний адвокат, який пройшов спеціальну підготовку та має відповідний статус і гарантії. Закріплення на законодавчому рівні прав, обов’язків, гарантій адвокатської діяльності, а також особливого порядку притягнення до відповідальності за їхнє порушення, особлива процедура доступу до професії, обов’язок дотримання адвокатської таємниці, адвокатського імунітету спрямоване на забезпечення належного виконання норм Конституції України щодо забезпечення прав людини та основоположних свобод в аспекту надання професійної правничої допомоги (статті 59, 131-2);

- виключне право адвокатів на здійснення функцій захисту та представництва в судах відповідає міжнародній практиці провідних держав світу та сприяє формуванню правничої професії з єдиними стандартами й етичними правилами. Скасування наведених положень статті 131-2 Конституції України призведе до істотного звуження змісту права людини на судовий захист (обмеження конституційного права) та, як наслідок, порушення сутності змісту основного права кожного на судовий захист та справедливий суд. Крім того, такий законодавчий крок зробить недосяжними такі визначені Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода) цілі цієї асоціації як, зокрема, посилення співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки з метою забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод.

5.7.10. Таким чином виходячи з викладеного слід зробити наступні висновки:

1. Законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) відповідає вимогам частини другої статті 157 і статті 158 Конституції України;

2. Законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) не відповідає вимогам частини першої статті 157 Конституції України, оскільки ним передбачено скасування та обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Член Науково-консультативної ради

Конституційного Суду України,

член Комісії з питань правової реформи,

кандидат юридичних наук, доцент,

Заслужений юрист України Дроздов О.М.

Закон і Бізнес