Закон і Бізнес


Проникнення заради доказів

Чому кожен 7-ий невідкладний обшук може буде підставою для звернення до ЄСПЛ


У свідомості правоохоронців проникнення до житла за старою звичкою асоціюється з можливістю проведення обшуків.

№38 (1440) 28.09—04.10.2019
Олександр АТАМАНОВ, адвокат
7630
7630

Останнім часом набуває поширення практика використання слідчими та прокурорами наданого їм права ввійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді. Наскільки правомірні такі дії з погляду закону?


Три невідкладні випадки

Така норма введена до кримінального процесуального законодавства на підставі приписів §2 ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.30 Конституції та перегукується з приписами стст.13, 234, 235 Кримінального процесуального кодексу щодо підстав для надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи та щодо вимог, яким повинна відповідати така ухвала слідчого судді.

Таким чином, законодавство України дозволяє відступлення від загальної норми щодо заборони проникнення до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше, як за добровільною згодою особи, котра ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. У ч.3 ст.233 КПК чітко передбачено невідкладні випадки для цього, що пов’язані з:

• врятуванням життя людей;

• врятуванням майна;

• безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у скоєнні злочину.

Разом з тим практика застосування цієї правової норми свідчить про непоодинокі зловживання з боку слідчих і прокурорів. Причому далеко не завжди такі проникнення пов’язані з урятуванням життя та майна осіб, які мешкають або перебувають із будь-яких підстав у відповідному приміщенні чи з безпосереднім переслідуванням підозрюваних.

Довільна інтерпретація мети

Уже при формулюванні мети для проникнення до житла чи іншого володіння особи прокурори у відповідних постановах визначають її в дуже суб’єктивній та довільній інтерпретації, яка не має нічого спільного з вимогами КПК, наприклад: «З метою врятування майна, яке має доказове значення в кримінальному провадженні».

Очевидно, трактування законодавчої норми шляхом додання до неї приписки — «яке має доказове значення у кримінальному провадженні», котрої не містить ні ст.233, ні жодна інша стаття КПК, указує лише на незаконні дії прокурора, які порушують права громадян.

Безпосередньо через… тиждень

При визначенні мети для проникнення до житла чи іншого володіння особи у вигляді «з метою безпосереднього переслідування осіб, які підозрюються в скоєнні злочину» непоодинокими є факти ігнорування законодавчої вимоги щодо «безпосередності». Обшуки на підставі ч.3 ст.233 КПК проводяться через день, тиждень і навіть місяці після скоєння злочину.

Зазначене трапляється, незважаючи на те що «безпосереднє» переслідування можливе тільки відразу після того, як відповідна особа скоїла злочин, а особа, яка її переслідує, натикається на перепони в ході її затримання через те, що підозрюваний переховується у відповідному житлі чи іншому володінні особи.

Сумнівна «невідкладність»

Проникнення з однією або кількома вказаними цілями може мати місце лише в «невідкладних випадках». З аналізу норм законодавства та судової практики вбачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи. І це унеможливлює отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді. Проте в постановах прокурорів посилання на такі обставини, як правило, відсутні, як і посилання на підстави щодо терміновості та невідкладності проведення заходу.

Навіть саме по собі існування постанови прокурора свідчить про порушення вимог законодавства щодо невідкладності. Адже державний обвинувач замість проведення невідкладної слідчої дії витрачає час на виготовлення, погодження та підписання постанови, а проникає до житла чи іншого володіння особи, як правило, в інший день. Тому залишається незрозумілим, що перешкоджало прокуророві дістати дозвіл слідчого судді.

Окремо заслуговують на увагу ті факти, що в певних постановах прокурора відсутні відомості щодо ПІБ особи/осіб, яка/які підозрюється/підозрюються в скоєнні злочину/злочинів та яку/яких прокурор хотів побачити чи знайти у відповідному житлі або іншому володінні особи.

Пережиток старого КПК

З аналізу вимог ст.233 КПК та законодавства України жодним чином не випливає, що проникнення до житла чи іншого володіння особи може мати місце з метою проведення в цих приміщеннях обшуку, навіть у випадках, передбачених у ч.3 ст.233 КПК. Адже законодавець, на закріплення конвенційних та конституційних прав осіб, як виняток дав можливість проникати до приміщення (тим самим порушувати право особи), але тільки в суспільних інтересах, а саме:

• задля врятування життя людей та майна, а не в інтересах досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні;

• задля затримання злочинця, який переховується у житлі чи іншому володінні особи.

Формула «проникнення дорівнює обшуку», яку дуже активно використовують посадові особи правоохоронних органів, є не що інше, як пережиток старого КПК, законодавче врегулювання якого давало право на проведення обшуку в подібних випадках.

Після аналізу статистичної інформації щодо розгляду слідчими суддями клопотань про проникнення до житла чи іншого володіння особи протягом 2017 та 2018 рр., поданих до суду на підставі ч.3 ст.233 КПК, убачається, що з розглянутих у 2017-му 936 клопотань задоволено лише 804, а з розглянутих торік 758 — тільки 645.

Наведені дані свідчать, що за цей час майже в кожному 7-му випадку слідчі судді встановлювали порушення прав громадян з боку сторони обвинувачення, що поряд з іншим також є підставою для визнання недопустимими доказів, здобутих унаслідок проведення такої слідчої дії.

На жаль, показники роботи слідчих суддів не повною мірою відображають реальну картину допущених порушень. Навіть із тих клопотань, яким пощастило стати задоволеними, у багатьох випадках слідчі судді просто ставали на бік слідчих і прокурорів, мотивуючи своє рішення інтересами досудового розслідування.

Неарештоване майно

Суттєве занепокоєння також викликає практика звернення слідчих і прокурорів до слідчого судді з клопотаннями про проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК. Прямо просять дозволу на обшук з метою виявлення та вилучення майна, яке вже було вилучено під час невідкладного обшуку, проведеного за постановою прокурора.

У разі задоволення такого клопотання, що дуже часто відбувається, власники або володільці майна позбавляються будь-якого способу захисту порушеного права. Адже всі питання, які виникають при провадженні досудового розслідування, розглядають виключно в порядку кримінального процесуального законодавства, а вилучені таким чином речі не мають статусу тимчасово вилучених. Це також позбавляє можливості застосування до нього положень ст.174 КПК, оскільки таке майно не є арештованим.

Єдиним шляхом сатисфакції залишається можливість звернення власника або володільця майна до Вищої ради правосуддя зі скаргою на незаконні дії слідчого судді.

Нагальні законодавчі втручання

Безумовно, не всі слідчі та прокурори зловживають цією законодавчою прогалиною. Часто після невідкладного обшуку звертаються з двома окремими клопотаннями: про проведення обшуку та про арешт майна. Це дає учаснику кримінального провадження змогу звернутися до слідчого судді в порядку стст.174 та 303 КПК.

Отже, застосування ст.233 КПК виявило низку проблем. Це потребує втручання законодавця. Потрібно зобов’язати слідчого та прокурора після вилучення майна в ході невідкладного обшуку звертатися до слідчого судді з окремим клопотанням про арешт таких речей або слідчого суддю при розгляді клопотання про проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК за наявності вже вилученого майна вирішувати питання про його арешт.

Інакше принаймні кожний 7-ий невідкладний обшук може буде підставою для звернення до Європейського суду з прав людини про порушення ст.13 конвенції та ст.1 Першого протоколу до неї. Також можливе апелювання до положень закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».