Закон і Бізнес


Республіка управлялась адвокатами

Проблема незалежності адвокатури від Давнього Риму до сьогодення


У 70—67 до н.е. найпопулярніший в Римі оратор та політичний діяч Марк Туллій Цицерон неодноразово виступав як адвокат у цивільних процесах.

22.08.2019 13:09
Олексій Фазекош, голова Ради адвокатів Закарпатської області
12172
12172

Свого часу поет Адам Міцкевич сказав: «Щоб країна могла жити, потрібно, щоб жили права». Прагнення створити державу, де демос - кратос, а пальма першості належить правам і свободам людини, змушує і нас, людей уже 21 століття, мислити таким же чином, що і Міцкевич.


Адже необхідність побудови «правової держави» є не лише споконвічною метою філософів, гуманістів та політиків ще з давніх, так би мовити, «сивих віків», але й банальною передумовою сучасного існування будь-якої цивілізованої держави. Бо ніхто не може заперечити принадність життя в державі, де діє політична свобода, іншими словами свобода вибору суспільного ладу і форми правління; державі, в якій діє плюралізм думок і засуджуються репресії проти інакомислячих; державі, найважливішим аспектом якої є підтримка рівноправності громадян, захист їх прав і свобод. При цьому константою кожної держави є гуманність, яка проявляється безпосередньо в наданні особистості гарантій на дотримання її прав і законних інтересів, у наданні громадянину захисту від свавілля, беззаконня і корупції. Тому становлення правової держави тісно пов'язане з діяльністю ефективної системи правозахисту, або іншими словами адвокатури.

Наразі класичним є визначення того, що адвокатура є незалежною, професійною та самоврядною організацією.

Але іноді ми забуваємо, чому саме незалежність називають першим і головним принципом діяльності адвокатури. Адже за прикладом далеко ходити не треба.

Так, в чинному Законі України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" лише в першому розділі «Загальні положення» про незалежність йдеться тричі (!):

1) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (стаття 1);

2) адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (стаття 4);

3) адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (стаття 5).

 

Справа в тому, що відчуженість такого інституту правозахисту як адвокатура від державної влади означає неприпустимість втручання в її діяльність з боку прокуратури, судів, органів дізнання і попереднього слідства, інших державних органів, політичних партій, громадських об'єднань, інших організацій і посадових осіб. Сьогодні значимість функціонування незалежної адвокатури закріплена в документах найширшого ступеню важливості. Це - Основні положення про роль адвокатів, прийняті восьмим Конгресом ООН з попередження злочинів в 1990 р в Нью-Йорку, Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті Конгресом ОНН щодо попередження злочинності та поводження з правопорушниками, що проходив в серпні-вересні 1990 р. в Гавані. Ці постанови визнані міжнародним співтовариством і будь-яка країна, яка вважає себе конституційною, правовою державою, повинна привести своє законодавство у відповідності з перерахованими нормами.

І це не просто норми, але чіткий посил суспільства, який сформувався ще за часів Стародавнього Риму, і як не дивно – актуальний і до цього часу. У працях пізнього Арнольда Тойнбі неодноразово обігрувалась теза про те, що розвиток людства і цивілізацій йде циклічно, і часом - по висхідній спіралі. Фактично це означає, що весь шлях розвитку суспільства являє собою сукупність різних за величиною замкнутих циклів, які складають один гігантський часовий цикл. Образ часу тут вже не стріла, а коло.

Сучасні вчені виділяють кілька типів циклічних змін – системно-функціональний, історичний, історичний кругообіг, хвильовий розвиток. І от саме перший з них відображає соціальні зміни в рамках одного якісного стану. У системі може відбуватися неодноразове чергування підйомів і криз, повторення одних і тих же фаз функціонування. У результаті підтримується відносно стабільний стан суспільства: відтворюються стійкі форми діяльності людей, їхні традиційні ролі в суспільстві, традиційні економічні відносини, політичні, релігійні та інші суспільні інститути. Виведена з рівноваги соціальна система через певний час знову повертається до попереднього стану – відбувається свого роду маятниковий рух. Цикл є способом існування і збереження суспільства.

На мою думку, те ж саме стосується і питання незалежності адвокатури у всі часи її існування.

Так, класичним, фактично варіантом для шкільних підручників є інформація про те, що адвокатура нової незалежної України розпочала свій шлях не на пустому місці. Зокрема, ще за часів Київської Русі, як зазначається у Руській Правді, рідні та приятелі сторін виконували роль захисників у судах. Професійна ж адвокатура в Україні сформувалася у польсько-литовську добу. Згідно Литовських статутів та Магдебурзького права захисником у суді може бути людина, яка добре обізнана у писаному праві. Тобто захисником міг бути лише професійний юрист. У XVIII ст. у судах з’являється новий тип професійного юриста – «прокурор» або «речник». До адвокатів пред’являлися дуже високі вимоги, в яких, зокрема, йшлося про фізичний та розумовий стан чоловіка, який займав посаду адвоката. У період Гетьманщини адвокатура вже була визнана як окремий стан, але не була об’єднана в професійну спілку. У 60-ті роки XIX ст. після проведення судової реформи, згідно «Судових статутів», прийнятих Олександром II, адвокатура була визнана самостійним правовим інститутом. Новим етапом у становленні адвокатури були 20-ті роки XX ст., який пов’язаний із створенням юридичних консультацій. 16 серпня 1939 року РНК СРСР затвердила положення про адвокатуру СРСР. В положенні були визначені завдання адвокатури, керівництво її діяльністю, дисциплінарна відповідальність, структура та порядок виключення з колегії адвокатів. В умовах незалежності інститут адвокатури в Україні розвивався не менш продуктивно, ніж у попередні часи. З 1991 р. відповідно до Закону України «Про підприємництво» допускається здійснення юридичної практики за ліцензією, що видається Міністерством юстиції особі, яка має юридичну освіту. Дуже важливою подією у становленні та розвитку адвокатури в незалежній Україні було прийняття 19 грудня 1992 року Закону України «Про адвокатуру», а з часом і ще більш прогресивного (2012 рік) – ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

І все це правильно, але при цьому ми забуваємо важливу деталь – описаний вище цикл є лише більш розширеним варіантом того, що вже відбувалось в Римі дві тисячі років тому. І саме тому я стверджую, що надзвичайно важливим є розуміння діалектики минулого та сучасного інституту адвокатури. Можна навіть сказати, що адвокатура затвердилась у нашій свідомості як один з найважливіших соціальних інститутів, унікальність історико-правового розвитку якого відображається в прогресивних змінах, незалежних від прогресу чи регресу права та держави.

Щоб довести свою тезу більш грунтовно, проаналізуємо зародження адвокатури Давнього Риму в контексті її сучасного існування в Україні.

Первісною формою правозахисту в Римі була так звана родинна адвокатура, а вже наступним перехідним етапом у її розвитку був інститут патронату, де відносини між патроном та клієнтом будувалися за аналогією з родинними відносинами. Згідно таким відносинам клієнт був зобов'язаний ставитися до патрона з повагою, виплачувати за нього і за його дітей викуп у випадках, коли вони потрапляли у полон до ворогів, брати участь своїм майном у покритті боргів чи витрат при відправленні громадської служби. Такий зв'язок клієнта з патроном вважався постійним і навіть спадковим, і якщо клієнт вмирав бездітним, то його майно переходило до патрона. У свою чергу патрон мав всіляко захищати клієнта, а також його інтереси перед судом. З часом у зв'язку з теріторіальними та демографічними змінами патріархальні відносини всередині патронату втратили первісне значення і обов'язковий характер, тому патронат, який являв суцільний суспільно-політичний інститут, розпався на певні елементи: приватноправовий та судово-процесуальний елементи захисту. Тож саме в надрах патронату і простежується виникнення справжньої адвокатури. Видання законів XII таблиць зробило загальнодоступним знання законів, але їх практичне застосування все й надалі залишилось в руках патриціїв, адже процесуальні норми не були обнародувані і складали предметну таємницю колегії жерців, членами якої могли бути саме патриції. В перших юристах – патронах – було розгалуження на юрисконсультів і адвокатів. Адвокати займалися захистом в суді і називалися патронами (patroni causarum) до скасування республіканських форм правління. Термін же «адвокат» (advocatus) відносився спочатку до іншого розряду осіб і тільки під час імперії він ототожнився з терміном «патрон».

При цьому акцентуємо: адвокатура навіть за часів Римської республіки була вільною (!) професією. Як влучно зауважив свого часу Грелле-Дюмазо щодо розвитку адвокатури в цей період: «республіка управлялася адвокатами». Молоді люди, що вирішили присвятити себе цій діяльності, слухали курс риторики у викладачів-ораторів, спостерігали, як даються консультації відомими правознавцями, відвідували засідання судів. Мабуть, зайве нагадувати, що саме за таким принципом сформовані вимоги й до сучасного стажування адвоката у «Положенні про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю».

Що ж стосується Давнього Риму, то згодом різноманіття функцій захисника обумовило й виділення певних категорій захисників, які професійно виконували ці функції. Гонорарна практика римських адвокатів була законодавче регламентована законом Цінція 204 p. до н.е. Згідно цього закону адвокату хоч і заборонялося брати або обумовлювати гонорар до початку розгляду справи, дозволивши отримувати його лише по її закінченню у вигляді подарунку, але фактично всі знали так звану таксу за той чи інший вид представництва. За відсутності згоди гонорар за позовом адвоката призначав суд, з огляду на складність справи, талановитість адвоката, традиції адвокатури та ранг суду. При цьому згодом саме гонорарна практика Давнього Риму справила основний вплив на формування гонорарів адвокатів по всій Західній Європі. Зокрема, і в Німеччині, і в Франції століттями існувала такса юридичних послуг, за порушення якої адвокат позбавлявся права практикувати, і разом з клієнтом, який переплатив, піддавався штрафу, а іноді навіть тілесному покаранню. Головними професійними злочинами римського адвоката вважалися: віроломна зрада клієнта, вимагання великих гонорарів, кляузництво. За ці та подібні порушення професійних обов'язків на адвокатів чекало єдине покарання – заборона займатися адвокатською діяльністю.

А тепер дивимось ст.28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України 2017 року, і бачимо, що змінилось, насправді, не так вже й багато: гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту; погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. А щодо «зради інтересів клієнта», то тут чітко видно вплив Риму на ст.32 Закону про адвокатуру: накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі «… заподіяння протиправними діями адвоката, пов’язаними із здійсненням ним адвокатської діяльності, значної шкоди клієнту, якщо така шкода встановлена судовим рішенням, що набрало законної сили».

Далі. За кодексами Юстиніана не допускалися до адвокатури неповнолітні, особи з фізичними вадами (глухі, німі), позбавлені громадянської честі, притягнуті до кримінальної відповідальності тощо. Заборонялося займатися адвокатською діяльністю суддям і намісникам провінцій (читай – держслужбовцям). Чинна норма ст.6 Закону про адвокатуру і через тисячі років говорить дуже схожі речі: «не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення».

Кандидат до Римської адвокатури повинен був закінчити спеціальний п'ятирічний курс в юридичній школі та вдало скласти іспити. Нічого не змінилось і зараз. Перед розглядом кожної судової справи адвокати складали особливу професійну присягу, в якій зобов'язувалися докладати всіх зусиль до захисту законних і справедливих вимог клієнта, відмовлятися від ведення справи у будь-який час, навіть під час її провадження, якщо переконаються у неправоті вимог, незалежно від того, чи буде ця неправота юридичною або моральною. На суді адвокат повинен був уникати образливих висловів і свідомо не затягувати процес.

Усі наведені вище приклади зроблені з однією метою – довести, що незалежна адвокатура має тисячолітні традиції, і зламати ці традиції не вдасться нікому.

До того ж слід зауважити, що саме Давній Рим дав початок зародженню демократії, про що і свідчить зародження інституту адвокатури, тож рівень демократизації адвокатури, рівень незалежності адвокатури, забезпеченість громадян правовою допомогою, її професіоналізм і доступність свідчать про демократизм самої держави. Отже, розвиток як європейської правової цивілізації, так і будь-якої правової держави можливий лише за наявності функціонуючих певним чином усіх правових інститутів, одним з яких і являється адвокатура, яка повинна професійно здійснювати правозахисну функцію в рамках чинного законодавства.

Однак всі ми розуміємо, що розвиток суспільства завжди створює нові виклики для адвокатів. І українська адвокатура тут не є винятком. Лише минулого року ми стали свідком як найважливіші засади адвокатської професії (незалежність, автономність власної організації, захист професійної таємниці) піддалися випробуванню політичним (чи популістським?) доктринами. Псевдореформа адвокатури (проект №9055) провалилась, але намагання її проведення є важливим уроком. В тому числі і в історичному контексті щодо незалежності адвокатури в цілому.

Перша загроза адвокатській незалежності полягає у спробах будь-яких політиків принизити суспільну значимість адвокатури, спростивши її до рівня надавача сервісних послуг, які повинні підлягати якомусь державному регулюванню. При цьому може йтися про будь-що: підпорядкування умовним правилам вільної конкуренції, або встановлення дисциплінарної відповідальності на рівні Вищої ради правосуддя, або підпорядкованість Міністерству юстиції в разі надання послуг державним організаціям тощо. Але все це – від лукавого, бо незалежний адвокат може існувати тільки в незалежній адвокатурі, тому наявність в Україні сильної і незалежної організації адвокатів є необхідною умовою гарантії незалежності кожного адвоката, адже організація адвокатів може відстоювати позиції адвокатури на державному рівні.

Друга загроза – це постійне намагання переписати в законодавчому порядку гарантії адвокатської діяльності. В результаті й до цих пір на адвокатів впливають загальний незадовільний стан правосуддя, кримінальні переслідування адвокатів, дисциплінарний тиск на адвокатів, відсутність реальної відповідальності за порушення гарантій адвокатської діяльності, ототожнення адвоката з клієнтом та низька правова культура суспільства, несправедлива система оподаткування.

Протидіяти всім цим загрозам – обов’язок нових політиків і нової влади України, адже головна причина закріплення цілого виду професійної діяльності за адвокатами – не в самих адвокатах, а в необхідності забезпечити виконання позитивного обов’язку демократичної держави щодо забезпечення кожному можливості отримати якісну та професійну правову допомогу незалежним адвокатом, який обраний вільно і за власним вибором. За цих підстав завданням справжніх політиків є не тільки захист адвокатів, але й захист їхніх клієнтів і верховенства права, тому що тільки в правовій системі, в якій панує верховенство права, адвокат може в повній мірі виконувати свої функції. Захищаючи верховенство права, адвокатура захищає сама себе і таким чином – своїх клієнтів. Забезпечити пріоритет прав і свобод людини і громадянина неможливо без існування сильної і незалежної адвокатури.

Розвиток, вдосконалення та підтримання інституту адвокатури має бути на порядку денному у кожної держави, метою якої є високе правове забезпечення своїх громадян і нарешті, народження демократичного суспільства. Держави, що будують демократію, все частіше вектор реформ направляють саме в бік інституту адвокатури, тим самим приймаючи нові, ще більш гуманні закони про адвокатську діяльність. Поряд з загальнодержавним значенням, адвокатура має на меті і захист суб'єктивних прав конкретного індивіда. Нерідко доводиться захищати громадянина від порушень і проявів незаконності з боку державних органів, посадових осіб і ось тут проявляється виключність і найбільш важлива відмінність адвокатури від інших складових правоохоронної системи - незалежність. Саме в таких справах автономія адвокатури - є вирішальним фактором у боротьбі проти наступу держави на права і свободи особистості.

Ось він - феномен інституту адвокатської діяльності: незважаючи на те, що вона не входила ніколи, не входить, і не буде входити в систему органів державної влади і місцевого самоврядування, завдання адвокатури завжди мають державне значення і відображають публічний інтерес суспільства. Дійсно, представництво інтересів громадян в конституційному, кримінальному, адміністративному та цивільному судочинстві важливо не тільки для приватної особи. Ця діяльність забезпечує дотримання принципу змагальності судового процесу, спрямована на досягнення істини, охорону прав громадян і тим самим на створення Правової Держави. У такому випадку саме адвокати, як незалежні експерти, здатні спостерігати за тим як в демократичному напрямі будується держава, визначаючи в якій мірі ця ж держава забезпечує «життя права». Контроль за дотриманням державою правових норм, у випадках, коли зачіпаються права і інтереси особистості, юридичної особи - ось основна функція адвокатури.

Скажу навіть більше: незалежна адвокатура – це банальна протиотрута проти найменшого прояву тоталітаризму в справах держави. Тож Правова держава без висококваліфікованої і незалежної адвокатури – просто фікція, яка не тільки не здатна забезпечити пріоритет прав і свобод людини, але і не в змозі забезпечити своє власне існування. Все це зумовлює інтерес до адвокатської діяльності, викликає суспільну потребу в людях цієї професії.

В системі нерозривного зв’язку між існуванням громадянського суспільства та правової держави, адвокатура є своєрідним незалежним буфером, який збалансовує інтереси громадянського суспільства з потребами і можливостями держави.

Так було за часів Стародавнього Риму, так є і зараз. Таким є суспільний запит, особливо на сучасному етапі розвитку України.

Закон і Бізнес