Закон і Бізнес


Під ковпаком і без підозри

Два способи домогтися закриття провадження, розслідуваного роками


№30 (1432) 03.08—09.08.2019
Олексій КАЛІННІКОВ, старший партнер АО «Могильницький та партнери»
12680
12680

Останнім часом набули поширення випадки проведення досудового розслідування стосовно певної особи за відсутності повідомлення про підозру. У межах такого провадження можуть роками проводитися слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, але процесуальне рішення про звернення до суду з обвинувальним актом чи про закриття кримінального провадження не приймається. Що можна вдіяти в такій ситуації?


Поділ на «до» та «після»

Питання щодо набуття особою, стосовно якої здійснюється досудове розслідування, права на захист шляхом ініціювання закінчення досудового розслідування деякий час узагалі не було врегульоване. Проте законом «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 18.09.2018 №2548-VIII, ст.284 КПК було доповнено новою ч.9. Вона передбачає: якщо закінчилися строки досудового розслідування, встановлені в ч.1 ст.219 цього кодексу, слідчий суддя може винести ухвалу про закриття провадження за клопотанням особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника.

На перший погляд, законодавець зазначене питання вирішив. Однак виявляється, що це не так.

Закон №2548-VIII, який набрав чинності 4.11.2018, не передбачає жодних обмежень щодо зворотної дії норми в часі та застосування до будь-яких кримінальних проваджень. Проте згідно з п.4 §2 розд.4 закону від 3.10.2017 №2147-VIII положення ст.219 КПК щодо строку досудового розслідування не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, відомості про кримінальне правопорушення в яких унесені до ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто після 16.03.2018.

Тому особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування в провадженні, в якому відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР до 16.03.2018, не мають правових підстав для звернення до слідчого судді з клопотанням про винесення ухвали про закриття провадження.

Незважаючи на недосконале викладення певних правових норм КПК, особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, використовуючи кримінальне процесуальне законодавство, все-таки можуть захистити свої права.

Варіант №1: доведення ретроспективної дії змін

Згідно з ч.1 ст.219 КПК максимальний строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня повідомлення особі про підозру становить 18 місяців. Цю норму внесено до КПК законом №2147-VIII, який набрав чинності 15.12.2017.

Відповідно до п.4 §2 розд.4 цього акта внесені до ч.1 ст.219 КПК зміни не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, щодо яких відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін.

З огляду на ст.5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення ухвалюється згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. При цьому зі змісту ст.58 Конституції вбачається, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, тобто поліпшують її становище.

Конституційний Суд у рішенні від 26.01.2011 №1-рп/2011 зазначив, що поліпшення правового становища особи, яка скоїла злочин, здійснюється згідно із законом, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (п.4 мотивувальної частини).

Оскільки, зважаючи на положення ст.5 КПК, а також на те, що закінчення строків досудового розслідування є підставою для закриття кримінального провадження, що, безумовно, покращує становище особи та скасовує її відповідальність, змінені положення ст.219 КПК все ж таки мають зворотну дію в часі, попри будь-які обмеження. Адже ретроспективна дія закону, що поліпшує становище особи, встановлена Конституцією.

Отже, застосування ч.1 ст.219 КПК (у редакції закону №2147-VIII) лише до осіб, інтереси яких обмежуються кримінальними провадженнями, щодо яких відомості внесені до ЄРДР після 16.03.2018, та незастосування цієї норми до інших матиме ознаки дискримінації в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є неприпустимим у правовій державі.

Крім того, практика Європейського суду з прав людини виходить із того, що дискримінація особи за будь-якими ознакам не допускається (рішення у справах «Chabauty v. France», «Van der Heijden v. Netherlands»).

До речі, дотепер у КС триває розгляд 4 конституційних скарг та одного подання народних депутатів щодо неконституційності положень п.4 §2 розд.4 закону №2147-VIII.

Протилежний підхід до усунення колізій правових норм суперечитиме вимогам та практиці ЄСПЛ щодо «передбачуваності» правової норми.

Так, у рішенні ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали б можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». Коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи зобов’язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Таким чином, якщо 18-місячний строк сплив, а орган досудового розслідування не прийняв будь-якого процесуального рішення, передбаченого в ст.283 КПК (зокрема звернення до суду з обвинувальним актом чи закриття кримінального провадження), особа, права чи законні інтереси якої обмежуються, або її представник мають право на звернення до слідчого судді для закриття провадження в порядку, передбаченому в ч.9 ст.284 КПК.

Судова практика вирішення наведеного питання є суперечливою. Проте в Єдиному державному реєстрі судових рішень трапляються акти слідчих суддів і про закриття кримінальних проваджень, відомості щодо яких унесені до ЄРДР до 16.03.2018. Це, зокрема:

ухвала слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11.02.2019 у справі №428/137/19;

ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30.01.2019 у справі №201/31/19.

Варіант №2: установлення процесуальних строків

Євросуд визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння». Також він зауважує, що «в деяких випадках це може робитись у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного» (рішення у справі «Eckle v. Germany»).

Так, мають суттєве значення обставини, що визнаються ЄСПЛ як момент висунення обвинувачення. Ними визнаються, зокрема, початок досудового слідства проти конкретної особи та арешт її банківських рахунків (рішення у справі «Ringeisen v. Austria»).

Відповідно до ст.6 конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто.

У п.4 рішення КС від 30.09.2009 №23-рп/2009 наголошено, що, за змістом ст.64 Основного Закону, конституційне право кожного на правову допомогу в жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Конституції положення «кожен має право на правову допомогу» (ч.1 ст.59) є нормою прямої дії (ч.3 ст.8). І навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації.

Таким чином, особа, права якої обмежуються під час досудового розслідування, у силу кримінального процесуального законодавства України та практики ЄСПЛ має процесуальні права, у тому числі на захист.

Відповідно до ч.5 ст.28 КПК кожен має право на те, аби обвинувачення щодо нього в найкоротший строк стало предметом судового розгляду або відповідне кримінальне провадження було закрите. При цьому в ч.6 ст.28 КПК визначено, що інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до слідчого судді з клопотанням про встановлення процесуальних строків.

Євросуд виходить із того, що ефективність розслідування включає вимоги щодо оперативності та розумної швидкості. Навіть якщо існують обставини, які перешкоджають прогресу розслідування в конкретній ситуації, оперативне реагування національних органів влади є надзвичайно важливим для підтримання віри громадян в їх відданість принципам верховенства права та здатність запобігати проявам сприяння незаконним діям або терпимості до них (рішення у справах «Риженко проти України», «Silih v. Slovenia»).

Отже, проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні у строк, що перевищує кілька років, повністю нівелює таку засаду кримінального провадження, як розумні строки, визначену в ст.28 КПК.

З огляду на ч.1 ст.283 КПК особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження. Відповідно до ст.114 КПК для забезпечення виконання вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки в межах граничного строку, з урахуванням обставин, установлених під час відповідного кримінального провадження.

Тому використання органом досудового розслідування формулювань із приводу фактичної причетності певної особи до вчинення кримінального правопорушення та неприйняття відповідного процесуального рішення тривалий час є правовою підставою для встановлення слідчому, прокурору строків для проведення досудового розслідування та прийняття одного з передбачених у ч.2 ст.283 КПК процесуальних рішень.

Наведеної правової позиції дотримуються й деякі слідчі судді, про що свідчать, зокрема:

ухвала слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 20.02.2019 у справі №757/5607/19-к;

ухвала слідчого судді Солом’янського районного суду м.Києва від 5.09.2018 у справі №760/18860/18.

Таким чином, у разі здійснення протягом тривалого строку досудового розслідування в кримінальному провадженні стосовно певної особи без повідомлення їй про підозру така особа, використовуючи певні приписи КПК, таки може захистити свої права та законні інтереси.