Закон і Бізнес


Принцип доміно,

або Як КзПБ може спровокувати ланцюгове падіння підприємств країни


№30 (1432) 03.08—09.08.2019
Борис ПОЛЯКОВ,суддя Київського апеляційного господарського суду, д.ю.н., професор
5032
5032

Дію принципу доміно можемо спостерігати не лише у фізиці або хімії, а й у політиці та економіці. В останній кісточками доміно виступають підприємства, пов’язані між собою як вертикальними, так і горизонтальними господарськими зв’язками. Банкрутство одного може спричинити ланцюгову реакцію — аж до колапсу як в економічному, так і в соціальному житті країни. Розглянемо підстави для відкриття справ про банкрутство юридичних осіб як можливі передумови для прояву принципу доміно в економіці країни.


Відкриття — з формальних підстав

Раніше обговорювалася проблема з визначенням суб’єкта банкрутства за Кодексом з процедур банкрутства (який набере чинності з 21.10.2019), коли можна буде визнавати банкрутом не тільки суб’єкт господарювання, політичну партію, релігійну організацію, а й будь-який державний орган, включно з міністерством, прокуратурою та судом (див. «Казус потенційної ліквідації»,  «ЗіБ»).

Аби дізнатися, які існують підстави для відкриття справи про банкрутство, звернімося до ст.8 КзПБ. Саме ця норма відповідно до її назви повинна містити такі підстави. Однак при побіжному її прочитанні нас чекає розчарування.

Попри назву «Юрисдикція, підсудність, підстави для відкриття провадження у справі про банкрутство», фактично в ст.8 таких підстав, за винятком права боржника, ми не знаходимо.

Так, відповідно до чч.2, 3 ст.8 КзПБ правом ініціювати процедуру банкрутства наділені боржник і кредитор. При цьому перший може подати заяву також у разі загрози його неплатоспроможності. «І все? — здивується читач-юрист. — А що ж тоді писати в заяві про відкриття справи про банкрутство, якщо ми не знаємо навіть підстав її подання?»

Подивимося на диспозицію ст.34 КзПБ, яка висуває вимоги до змісту заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство. У ч.6, на щастя, знаходимо тлумачення поняття «загрози неплатоспроможності» як неможливість виконання грошових зобов’язань у повному обсязі перед одними кредиторами в результаті задоволення вимог одного або кількох інших кредиторів. Що стосується інших підстав для відкриття справи про банкрутство з ініціативи кредитора чи боржника, то їх там не виявилося.

Можливо, ці підстави містяться в нормах, які регулюють питання щодо повернення заяви про відкриття справи про банкрутство або відмову в її прийнятті? На жаль, дослідження стст.37, 38 КзПБ також дали негативний результат.

Але що ж тоді перевірятиме господарський суд? У ч.1 ст.39 КзПБ сказано, що суд у підготовчому засіданні повинен з’ясувати наявність підстав для відкриття справи про банкрутство. Хоча їх, за винятком загрози неплатоспроможності, у кодексі не знайти!

Найдивовижніше полягає в тому, що за результатами підготовчого засідання суд управі відмовити у відкритті справи про банкрутство лише у двох випадках, які взагалі не пов’язані з підставами її відкриття. Така можливість з’являється, коли вимоги кредитора:

• є спірними й підлягають розгляду в позовному провадженні;

• задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання.

А що повинен зробити суд, якщо не знайде підстав для відкриття справи про банкрутство, як того вимагає ч.1 ст.39 КзПБ? Узагалі, за логікою, мав би так само відмовити у відкритті справи. Але такого права йому КзПБ чомусь не дав. Отже, незалежно від наявності в заявника таких підстав, суд зобов’язаний відкрити справу про банкрутство.

За ознакою неплатоспроможності

Незважаючи на таку правову плутанину, продовжимо пошук підстав для відкриття справи про банкрутство. Звернімося до ст.90 КзПБ. У ній ідеться вже про підстави тільки для закриття справи про банкрутство. Ретельний аналіз дає позитивний результат: п.6 ч.1 ст.90 КзПБ передбачає закриття провадження у справі, коли суд не встановив ознак неплатоспроможності боржника. Іншими словами, підставою для відкриття справи про банкрутство є неплатоспроможність боржника, а якщо справу ініціює боржник, то тоді ще і її загроза.

Визначення поняття «неплатоспроможність» містить ст.1 КзПБ. Відповідно до зазначеної норми «неплатоспроможність — неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов’язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим кодексом».

Отже, можемо виділити дві основні ознаки неплатоспроможності:

• невиконання грошового зобов’язання;

• настання встановленого строку.

Зміст зазначених ознак нам дає так само ст.1 КзПБ. Так, грошове зобов’язання — це зобов’язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правової угоди (договору) та з інших підстав, передбачених законодавством України.

Попри грошовий характер, законодавець вивів зі складу грошових зобов’язань, зокрема, неустойку (штраф, пеню), авторську винагороду, відшкодування шкоди життю та здоров’ю громадян тощо.

Деяке коригування зазначених ознак неплатоспроможності дає ч.6 ст.39 КзПБ. Відповідно до цієї норми господарський суд може відмовити у відкритті справи, якщо вимоги кредиторів свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню в порядку позовного провадження. Інакше кажучи, щодо грошового зобов’язання має бути відсутній ще спір про право.

Отже, умовами відкриття справи про банкрутство, за КпПБ, є:

• невиконання грошового зобов’язання незалежно від суми;

• прострочення виконання зобов’язань незалежно від строку;

• відсутність спору щодо грошових зобов’язань.

Що ж стосується ініціативи боржника у відкритті справи про банкрутство, то, крім перерахованих умов, у разі загрози неплатоспроможності ч.6 ст.34 КзПБ передбачає додаткову. Це наявність конкуренції вимог кредиторів, тобто коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Прибрані бар’єри

Для порівняння: у законі «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» справа про банкрутство відкривається, якщо безспірні вимоги кредитора до боржника становлять не менше ніж 300 мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після відкриття виконавчого провадження (ч.3 ст.10, ч.1 ст.15 закону).

Виходячи із зазначеної норми, умовами відкриття справи про банкрутство є:

• невиконання грошового зобов’язання в сумі не менше ніж 300 м.з.п.;

• прострочення виконання зобов’язання понад 3 місяці у виконавчому провадженні;

• грошові вимоги кредитора мають безспірний характер, тобто підтверджені виключно судовими рішеннями.

Отже, упадає в очі помітне зниження бар’єра для ініціювання процедури банкрутства. Зникли: розмір вимог кредиторів, їх безспірність і строк неоплати. Але найважливіше — ігнорується виконавче провадження!

Можна почути думку: якщо боржник не сплачує боргу, треба відразу йти шляхом банкрутства. Тоді підприємство завжди буде своєчасно виконувати грошові зобов’язання. На жаль, автори таких тверджень, напевно, не вивчали конкурсного процесу, а їхні знання обмежені лише чинним законом про банкрутство.

Так ось, у своєму історичному розвитку конкурсний процес якраз виник у надрах виконавчого процесу. Причина появи була до банальності проста: багато кредиторів і дуже мало майна боржника. І ось така тупикова ситуація при конкуренції вимог кредиторів і неоплатності боржника якраз породила конкурсний процес у Стародавньому Римі.

Конкурсне провадження, або банкрутство, завжди розглядалось як процес ліквідації суб’єкта господарювання. І навіть сучасний Цивільний кодекс невипадково говорить, що порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення платоспроможності або банкрутства встановлюється законом (ч.6 ст.104).

При цьому конкурсний процес, на відміну від позовного, має яскраво виражений публічний характер. Якщо позовний процес охоплює тільки позивача й відповідача, то конкурсний — усіх кредиторів (конкурсних, поточних, забезпечених, привілейованих тощо). Достатньо згадати мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Що ж стосується майна боржника, то позовний процес охоплює тільки його частину, відповідну ціні позову. Конкурсний процес, навпаки, уже не залежить від розміру боргу ініціюючого кредитора й охоплює все майно боржника. При цьому процедура банкрутства здійснюється за рахунок утиску прав як боржника, так і інших кредиторів, які перебувають у правовому зв’язку з ним.

Так, боржник обмежується не тільки в праві розпорядження своїм майном, а й у праві вчиняти будь-які дії щодо своєї організаційно-правової форми, провадити господарську діяльність тощо. І тоді наслідки введення конкурсного процесу починають охоплювати не лише кредиторів боржника, а і його споживачів. Передусім це стосується підприємств, що займають монопольне становище на ринку послуг. Ідеться про енергопостачальні, транспортні, телекомунікаційні компанії тощо. І тому невипадково конкурсне законодавство розвинених зарубіжних країн ще з 1920-х років обзавелося нормами, які встановили заборону на ліквідацію такого роду монополістів у сфері ринку послуг. Чого, на жаль, не скажеш про вітчизняне законодавство, у тому числі й про КзПБ.

І тому банкрутство будь-якого такого монополіста неминуче викличе ланцюгову реакцію серед суб’єктів господарювання, які безпосередньо співпрацюють із ним.

Ось чому законодавство про конкурсний процес зарубіжних країн спеціально встановлює так звані бар’єри для відкриття справи про банкрутство. Це можуть бути кількісні та якісні характеристики неплатоспроможності. Наприклад, розмір боргу, строк його несплати, наявність кількох кредиторів, безспірність вимог тощо.

Важливо, що зазначеним бар’єром установлюють симптоми тимчасової або стійкої фінансової хвороби суб’єкта господарювання. Якщо мають місце тимчасові фінансові негаразди, то їх долають у приватноправовому порядку, тобто через позовне й виконавче провадження. І навпаки, коли фінансова хвороба має стійкі симптоми, тоді вона носить публічно-правовий характер і вирішується додатково до зазначеного ще конкурсним процесом. Іншими словами, конкурсний процес — це продовження виконавчого провадження.

Ігнорування зазначених принципів, звичайно, призведе до паралічу економіки країни.

Попит на банкрутство

Тоді виникає резонне запитання: а чому розробники КзПБ відмовилися від базових бар’єрів відкриття справи про банкрутство? Невже вони не передбачили наслідків, які можуть виникнути від такої новели?

Відповідь виявилася до банальності простою. На ринку юридичних послуг був відсутній попит на відкриття справ про банкрутство. Так, у деяких господарських судах за рік відкривали тільки кілька таких справ.

Причин нелюбові суб’єктів господарювання до такої форми розв’язання проблем фінансової заборгованості, як банкрутство, небагато. Перш за все — дороговизна витрат (судовий збір, послуги арбітражного керуючого й адвоката), низький відсоток сплаченого боргу, значна тривалість процесу і т.д. Ну й, нарешті, суттєві бар’єри для ініціювання справи про банкрутство.

Тому розробники кодексу мали на меті «оживити» ринок банкрутства, створивши для цього полегшені умови для відкриття справ. Інакше кажучи, були зняті всі бар’єри, що перешкоджають «свободі» банкрутства. Ось така проста комбінація зі зняттям зазначених обмежень і створенням сприятливих умов для безперешкодного відкриття справ про банкрутство дуже нагадує відому історію.

Ви, напевно, пам’ятаєте оповідання О.Генрі «Черевики», де чоловік вирішив відкрити в колоніальному містечку магазин для продажу черевиків. Закупив їх на круглу суму, витративши при цьому всі свої заощадження. Але, на свій сором, герой оповідання не знав, що туземці ходили босоніж і не потребували взуття. Щоб урятувати дивака від розорення, приятелі його доньки вирішили допомогти й закупили міцних колючих реп’яхів.

Так і в нашому випадку відбулося з арбітражними керуючими. Їх професія виявилася на межі зникнення, а вони — на порозі розорення. І тому невипадково з чотирьох книг КзПБ арбітражному керуючому присвячена одна з них (друга). При цьому при поданні заяви про відкриття справи про банкрутство ініціатор — кредитор або боржник — повинен проавансувати винагороду арбітражному керуючому за 3 місяці його роботи (чч.2, 4 ст.34 КзПБ).

Як «колючки» розробники не тільки зняли бар’єри для відкриття справи про банкрутство, а й зробили безкоштовним правосуддя для боржників.

Незважаючи на те що в ч.4 ст.34 КзПБ передбачено сплату боржником судового збору при поданні заяви про відкриття справи про банкрутство, до закону «Про судовий збір» були внесені точкові зміни. І, якби був живий О.Генрі, у нього, напевно, народилося б у голові ще одне оповідання.

Так ось, у пп.9 п.3 «Прикінцевих та перехідних положень» КзПБ віртуозним рухом пера в пп.9 п.2 ч.2 ст.4 закону «Про судовий збір» була проведена заміна слів «про порушення справи» на «кредитора про відкриття справи про банкрутство». Раніше описувана норма передбачала сплату судового збору за подання «заяви про порушення справи про банкрутство». Її, як зазначалося вище, подає як кредитор, так і боржник. З 21.10.2019 судовий збір сплачуватиметься за подання такої заяви кредитором.

Іншими словами, створені сприятливі умови для стимулювання відкриття справ про банкрутство задля збільшення попиту на ринку юридичних послуг арбітражного керуючого та власне адвокатів. До чого призведе така «гра з колючками», неважко здогадатися.

Легкість відкриття справ про банкрутство робить КзПБ так само «чудовим» інструментом для:

• рейдерського захоплення підприємств;

• зміни підсудності справ позовного провадження;

• визнання законних угод недійсними;

• неповернення боргів і кредитів, несплати податків.

Прибрати «верблюжі колючки»

Який же вихід із ситуації, що склалася з КзПБ?

По-перше, потрібно відстрочити вступ кодексу в дію.

По-друге, треба продовжити аналітичну роботу з метою виявлення й усунення захованих у КзПБ «верблюжих колючок», тобто норм, які будуть безпідставно провокувати масове відкриття справ про банкрутство.

По-третє, слід установити обмеження на ліквідацію: стратегічних для економіки країни підприємств, а також підприємств, які забезпечують життєдіяльність територіальних громад, міст і країни, незалежно від форми власності (транспорт, зв’язок, енергетика, металургія, гірничодобувна промисловість, тепло- й водопостачання тощо).

По-четверте, варто повернути (відновити) колишній порядок відкриття справ про банкрутство, регламентований законом про банкрутство, скоротивши з 3 місяців до одного строк неоплати боржником безспірних грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні.

Якщо ми всього цього не зробимо, то принцип доміно в економіці країни та в нашому повсякденному житті стане вже не жахливим сном, а об’єктивною реальністю.