Закон і Бізнес


Нерівність у рівних правах

Реальні можливості сторони захисту збирати та подавати до суду юридично значимі документи суттєво й невиправдано обмежені


При збиранні доказів сторона захисту може розраховувати хіба що на дані з відкритих джерел та адвокатські запити.

№28 (1430) 20.07—26.07.2019
Богдан ЗАДОРОЖНІЙ, юрист Jurimex
6407
6407

Місяць тому новообраний глава держави створив комісію з питань правової реформи. Пріоритетним напрямом роботи нового дорадчого органу при Президентові вказано забезпечення реалізації конституційних норм і принципів, спрямованих на захист фундаментальних прав і свобод людини та громадянина. З огляду на такі завдання починати варто із гарантій діяльності тих, хто покликаний стояти на захисті цих прав і свобод відповідно до професійного обов’язку.


 «Найбезпечніші» злочини

Конституційний Суд у рішенні від 12.04.2012 №9-рп/2012 вказує на обов’язок держави створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації конституційних прав. Адже «відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод, оскільки призводить до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі».

Згідно зі ст.1 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійна діяльність адвоката полягає в здійсненні захисту, представництва та наданні інших видів правової допомоги, а отже, саме адвокатура як недержавний самоврядний інститут покликана забезпечити реалізацію законних прав та свобод кожного члена суспільства.

Як зазначив понад сто років тому один з найталановитіших правників у історії світової адвокатури Федір Плевако, «за прокурором стоїть мовчазний, холодний, непорушний закон, а за спиною адвоката — людина зі своєю долею, зі своїми сподіваннями та надіями, і ця людина сподівається на адвоката, шукає у нього захисту, і дуже страшно схибити з такою ношею».

Однак, відповідаючи за долі людей, адвокати й самі доволі часто виявляються беззахисними перед успадкованою від СССР правоохоронною системою. Так, згідно зі статистичною інформацією, наданою Генеральною прокуратурою за запитом голови комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності при Національній асоціації адвокатів України, у 2017 році зареєстровано 315 кримінальних проваджень стосовно порушення професійних прав адвокатів, у 2018-му до Єдиного реєстру досудових розслідувань унесено дані про 307 правопорушень.

Не меншої уваги заслуговує й статистика щодо ефективності розслідування цих кримінальних проваджень. Так, у 2017 році до суду з обвинувальним актом направлено лише 3 таких провадження, і жодна особа не була притягнута до відповідальності. Подібною була ситуація й торік: до суду направлено також 3 провадження і знову не покарано жодної особи.

З наведеної статистики можна дійти висновку, що злочини проти адвокатів є одними з «найбезпечніших» з точки зору правопорушника. Адже ймовірність бути притягнутим до відповідальності за порушення професійних прав адвокатів близька до нуля.

ОРД у руках обвинувачення

З метою реалізації законних прав та свобод кожного члена суспільства законодавець у ч.2 ст.22 Кримінального процесуального кодексу задекларував рівні права сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг. У п.3 ч.1 ст.7 КПК визначено, що рівність перед законом і судом є однією із засад кримінального провадження.

Нагадаємо, що у КПК передбачено лише дві сторони кримінального провадження, якими є сторона обвинувачення та сторона захисту (п.19 ч.1 ст.3). На стороні обвинувачення виступають: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник і законний представник у випадках, установлених КПК. На стороні захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Завданням оперативно-розшукової діяльності відповідно до положень ст.1 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом, розвідувально-підривна діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. Іншими словами, сутність оперативно-розшукової діяльності фактично зводиться до збирання з метою подання до суду доказів стосовно фактичних обставин учинення певного кримінального правопорушення.

У ст.5 цього закону наведено вичерпний перелік суб’єктів, які мають право на провадження оперативно-розшукової діяльності. Так, її можуть проводити відповідні підрозділи кримінальної та спеціальної поліції, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, управління державної охорони, органів доходів і зборів Державної кримінально-виконавчої служби, Міністерства оборони, Національного антикорупційного бюро (ст.5).

Як бачимо, національне законодавство забороняє проведення оперативно-розшукової діяльності не лише громадськими, приватними організаціями та фізособами, а й будь-якими іншими підрозділами зазначених державних органів. Отже, держава в особі законодавця визначила вкрай обмежене коло суб’єктів, уповноважених займатися оперативно-розшуковою діяльністю в Україні.

Аналіз наведених процесуальних норм і положень Конституції свідчить про наявність суперечностей в аспекті дотримання конституційного принципу рівності всіх перед законом. Громадяни України згідно з вимогами ст.24 Конституції мають рівні права і свободи та є рівними перед законом. Заборонені будь-які привілеї чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. До того ж конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією (ст.64). 

Рівність сторін кримінального провадження, незважаючи на задекларовану рівність усіх перед законом (ст.24 Конституції), а також конституційну гарантію кожного на професійну (тобто кваліфіковану) правничу допомогу і всупереч вимогам загальних засад кримінального провадження, визначених КПК (ст.7), не забезпечена.

Сторони обвинувачення та захисту мають бути рівними у праві збирати та подавати до суду докази стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення. І це логічно. Проте жоден суб’єкт, який належить до сторони захисту, не має права провадити оперативно-розшукову діяльність, а всі суб’єкти ОРД виступають у кримінальному провадженні на стороні обвинувачення. Отже, реальні можливості сторони захисту збирати та подавати до суду юридично значимі документи є суттєво і невиправдано обмеженими порівняно зі стороною обвинувачення.

Приватні детективи за кордоном

Питання збирання доказів у кримінальному провадженні свого часу порушувалося в різних країнах, які не могли повноцінно забезпечити нагальні потреби в частині соціальних викликів, пов’язаних з кримінальними правопорушеннями і збиранням доказів, необхідних для вирішення справи. Тому в окремих країнах на законодавчому рівні було врегульовано питання щодо діяльності приватних детективів. Зокрема, в країнах англосаксонської правової системи (США, Велика Британія, Канада, Мексика та ін.), країнах романо-германської правової системи (ФРН, Франція, Іспанія, Італія, Португалія тощо), країнах традиційної правової системи (Індія, Ізраїль, Японія).

Нині інститут приватних детективів став таким органічним елементом правової системи деяких країн (наприклад США, Великої Британії, Франції тощо), що навіть знайшов відображення у кінематографі та літературі. Це позитивно вплинуло на формування довіри суспільства до приватних детективів, їхніх агенцій і служб. Яскравим прикладом є США, де кількість приватних детективів перевищує мільйон осіб.

На пострадянському просторі першою країною, де на законодавчому рівні була врегульована діяльність приватних детективів, стала Латвія. Тут ще у 2001 році був прийнятий закон «Про детективну діяльність».

Український варіант: плюси та мінуси

В Україні вже була спроба унормування інституту приватних детективів. Так, 13.04.2017 Верховна Рада прийняла закон «Про приватну детективну (розшукову) діяльність». Проте 7 червня того ж року Президент наклав на нього вето, вказуючи на необхідність приведення всього законодавства України у відповідність до цього закону, аби уникнути правових колізій. Для подолання цього вето парламентарям не вистачило голосів.

Діяльність інституту приватних детективів допоможе вирішити низку важливих питань:

• забезпечити реальну, а не формальну рівність сторін кримінального провадження під час збирання та подання доказів;

• зменшити навантаження правоохоронних органів, оскільки приватні детективи можуть взяти на себе частину роботи, яку раніше виконували правоохоронці;

• розширити спектр підприємницької діяльності, створити додаткові робочі місця, що сприятиме збільшенню надходжень до бюджету;

• підвищити якість розкриття кримінальних правопорушень.

Проте запропонована Верховною Радою редакція закону «Про приватну детективну (розшукову) діяльність» мала низку недоліків.

Так, приватним детективам не було надано достатніх повноважень для здійснення ефективного розслідування. Наприклад, не була передбачена можливість звертатися із запитами щодо надання інформації, як це роблять адвокати. Також приватний детектив позбавлений права проводити негласні слідчі дії, через що здобуті під час приватного слідства докази ризикують бути визнані судом недопустимими, а це фактично знецінює всю роботу детектива.

Задекларована незалежність приватного детектива від державних органів нівелювалася наглядом і контролем за їхньою діяльністю з боку Національної поліції. Зокрема, шляхом видачі та анулювання свідоцтва про право на заняття розшуковою діяльністю.

Втім, очевидно, що без цього інституту неможливо забезпечити реалізацію конституційних норм і принципів у частині рівності сторін кримінального провадження. Тож, можливо, нова комісія при Президентові врахує досвід інших країн і запропонує свій варіант урегулювання діяльності приватних детективів.