Закон і Бізнес


Звільнений від покарання


№25 (1427) 29.06—05.07.2019
35980

Наявність чи відсутність повторності необхідно встановлювати, виходячи з обставин, які існували на час скоєння злочину, а не постановлення вироку. Такий висновок зробив ВС в постанові №484/3214/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

15 травня 2019 року                       м.Київ                               №484/3214/17

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — МАТІЄК Т.В.,
суддів: МАЗУРА М.В., МОГИЛЬНОГО О.П. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13.04.2018 у кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017150110002478, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця с.Єланця Єланецького району Миколаївської області, проживає за Адресою 1, судимого вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 21.04.2016 за ч.3 ст.185 КК, покараного до позбавлення волі на 3 роки й звільненого на підставі ст.75 КК, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій та встановлені ними обставини

За вироком Первомайського міськрайсуду від 26.10.2017 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік, відповідно до ч.1 ст.71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайсуду від 21.04.2016 та остаточно Особі 1 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці.

АСМО ухвалою від 13.04.2018 вказаний вирок змінив, перекваліфікував дії Особи 1 з ч.2 ст.185 КК на ч.1 ст.185 КК, виключив з вироку рішення про призначення Особі 1 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК, а також посилання на наявність судимості за вироком Первомайського міськрайсуду від 21.04.2016 за ч.3 ст.185 КК. Особі 1 за ч.1 ст.185 КК призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та відповідно до пп.1, 2 ч.1 ст.76 КК покладено обов’язки періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Згідно з вироком Особу 1 визнано винуватим у тому, що він 14.03.2017 повторно, приблизно об 11:00, прийшов до домоволодіння за Адресою 2, належного потерпілому Особі 2. Перебуваючи з дозволу потерпілого в приміщенні житлового будинку, в одній з кімнат Особа 1 побачив пневматичну рушницю радянського виробництва 4,5 калібру, і в цей час у нього виник умисел на крадіжку вказаної рушниці. Продовжуючи свій злочинний намір та корисливу мету, Особа 1 скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав цю рушницю вартістю 4000 грн., чим завдав Особі 2 матеріального збитку на вказану суму. У подальшому Особа 1 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв’язку з безпідставною, на його думку, перекваліфікацією дій Особи 1 з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності. Свої твердження прокурор обґрунтовує тим, що, за змістом кримінального закону, а саме — положень ст.32 КК та примітки 1 до ст.185 КК, питання про наявність кваліфікуючої ознаки належить вирішувати з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження на момент скоєння злочину, а тому зняття судимості після скоєння злочину, хоча й до моменту його виявлення правоохоронними органами, не впливає на юридичну оцінку діяння. За таких обставин прокурор уважає, що факт скоєння Особою 1 злочину 14.03.2017 зумовлює кваліфікацію його дій саме за ч.2 ст.185 КК за ознакою повторності, незалежно від того, що ухвалою місцевого суду від 10.05.2017 його було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком, а потерпілий звернувся із заявою до правоохоронних органів 1.09.2017.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду

<...> Розглянувши доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що полягала в перекваліфікації дій Особи 1 з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності, ВС доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК повторністю злочинів визнається скоєння двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті «Особливої частини» цього кодексу.

Згідно із ч.4 ст.32 КК повторність відсутня, якщо за раніше скоєний злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

У ч.1 ст.88 КК передбачено, що особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При цьому відповідно до ч.1 ст.78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов’язки та не скоїв нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 цього кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не скоять нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21.04.2016 Особа 1 засуджений за ч.3 ст.185 КК на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у засудженого за цим вироком спливав 22.04.2017.

При цьому вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що Особа 1 засуджений за таємне викрадення майна Особи 2, учинене 14.04.2107, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування в Особи 1 на момент скоєння нового злочину судимості за попереднім вироком.

Однак згідно з долученою до апеляційної скарги копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10.05.2017 Особу 1 на підставі ч.1 ст.78 КК звільнено від покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайсуду від 21.04.2016. Зазначена ухвала набрала законної сили та не була переглянута в установленому законом порядку.

Отже, хоча наявність ухвали Котовського міськрайсуду від 10.05.2017, яка набрала законної сили, про звільнення Особи 1 від покарання на підставі ч.1 ст.78 КК дійсно перешкоджає застосуванню в даному випадку ст.71 КК, що правильно зазначив апеляційний суд, однак у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час скоєння злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

Зокрема, такий підхід було застосовано ВС у справі №520/6591/15-к, де суд касаційної інстанції ухвалив рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК, оскільки на час набрання вироком законної сили сплинув строк давності, передбачений п.3 ч.1 ст.49 КК, однак ВС не знайшов підстав для виключення ознаки повторності за другим епізодом, який мав місце до закінчення зазначеного строку давності.

Враховуючи викладене, оскільки на час учинення крадіжки Особа 1 відповідно до ч.1 ст.88, ч.1 ст.78, п.1 ч.1 ст.89 КК мав судимість, його дії мають ознаку повторності, передбачену в ч.2 ст.185 КК.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції, у ході якого слід урахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13.04.2018 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.