Удаваний син
Якщо обман був лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення останнього відбувалося таємно, склад шахрайства відсутній. Такий висновок зробив ВС в постанові №655/289/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
2 квітня 2019 року м.Київ №655/289/17
Колегія суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої — ГРИГОР’ЄВОЇ І.В.,
суддів: БУЩЕНКА А.П., ГОЛУБИЦЬКОГО С.С. —
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22.01.2018 та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2018 в кримінальному провадженні щодо Особи 1, Інформація 1, проживає за Адресою 1, раніше неодноразово судимого, засудженого за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу.
Короткий зміст оскаржених рішень і встановлені обставини
Вироком Горностаївського райсуду від 22.01.2018, залишеним без змін апеляційним судом, Особу 1 було засуджено за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20.06.2017 (з урахуванням вироку АСХЛ від 12.01.2018), Особі 1 визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 5 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК Особі 1 зараховано у строк покарання попереднє ув’язнення з 3.03 до 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав Особу 1 винуватим у вчиненні повторно крадіжки за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 1.03.2017, о 9:45, на зупинці громадського транспорту в с.Каїри Горностаївського району Особа 1, перебуваючи в салоні автобуса Mercedes Sprinter сполученням Херсон — Верхній Рогачик, викрав сумку з речами та продуктами харчування, що належали Особі 2, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4157 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить змінити на підставі п.2 ч.1 ст.438 Кримінального процесуального кодексу згадані судові рішення щодо Особи 1. На думку прокурора, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження вчинене засудженим діяння необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.185 на ч.2 ст.190 КК, адже Особа 1 заволодів майном потерпілої шляхом обману водія автобуса, що залишилося без належної правової оцінки судів нижчих інстанцій. Крім того, посилаючись на приписи ст.5 вказаного кодексу, сторона обвинувачення просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув’язнення в повному обсязі до набрання вироком законної сили включно, як це передбачено ч.5 ст.72 КК в редакції закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав поданої касаційної скарги сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
<…> Відповідно до ст.190 КК шахрайство — це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.
За матеріалами провадження, Особа 1 у ході судового слідства зазначав, що він чув, як потерпіла домовлялася з водієм автобуса передати сумку іншій особі, й допоміг Особі 2 занести сумку до салону автобуса. Згідно з показаннями засудженого він також їхав цим автобусом до с.Каїри, а тому з метою крадіжки, назвавшись сином потерпілої, забрав сумку з автобуса.
Як установив місцевий суд, потерпіла добровільно не передавала своєї сумки Особі 1, що є обов’язковою ознакою шахрайства. Фактично Особа 1 використав обставини, що об’єктивно склалися на момент крадіжки, тож обман водія в конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке в присутності сторонніх осіб, Особа 1 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися цими особами як протиправні. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, вчинене Особою 1 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства. Тому дії останнього суд правильно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК.
Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 №10.
Таким чином, колегія суддів не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій засудженого на ч.2 ст.190 вказаного кодексу, про що йдеться в касаційній скарзі з урахуванням унесених до неї змін.
Призначене засудженому за ч.2 ст.185 КК покарання є справедливим, відповідає його меті та загальним засадам, визначеними стст.50, 65 цього кодексу.
Правильність застосування положень ч.4 ст.70 КК при призначенні Особі 1 остаточного заходу примусу в поданій касаційній скарзі не оспорюється.
Крім того, як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погодившись із вироком, оскаржив його в апеляційному порядку. Навівши у своїй скарзі доводи про неправильну юридичну оцінку діяння та про порушення ч.3 ст.349 КПК, яке пов’язував із визнанням обвинуваченим вини частково, сторона обвинувачення просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Проте подана скарга не містила обґрунтування заявленої вимоги, зокрема наявності підстав, передбачених у ст.415 КПК, для призначення такого розгляду.
Натомість згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг засідання в суді апеляційної інстанції, обвинувачений Особа 1, заперечивши проти задоволення скарги прокурора, стверджував, що вину в учиненні крадіжки визнає повністю.
Апеляційний суд, ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, умотивовано з наведенням переконливих аргументів та правових підстав відмовив у її задоволенні.
У зазначеній частині ухвала апеляційного суду не суперечить положенням ст.419 КПК.
Разом з тим доводи прокурора про необхідність зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув’язнення до набрання вироку законної сили є слушними, адже суди нижчих інстанцій належним чином не виконали вимог закону про кримінальну відповідальність при вирішенні зазначеного питання.
У ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII, яка була чинною на час скоєння Особою 1 кримінального правопорушення) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув’язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої палати ВС, викладеного в постанові від 29.08.2018, у разі, якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції згаданого закону.
Однак, усупереч законодавчим приписам, місцевий суд не зарахував засудженому всього строку попереднього ув’язнення, а саме — з 22.06.2017 до 22.01.2018 (дата постановлення вироку). Суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою та, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції закону №838-VIII, також не зарахував Особі 1 строку попереднього ув’язнення до набрання вироку законної сили — 12.04.2018.
З огляду на викладене судові рішення щодо Особи 1 підлягають зміні на підставі п.2 ч.1 ст.438 КПК, а Особі 1 слід зарахувати строк попереднього ув’язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції закону №838-VIII з розрахунку один день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі починаючи з 22.06.2017 до набрання вироком законної сили — 12.04.2018.
Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22.01.2018 та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2018 щодо Особи 1 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК у редакції закону №838-VIII, зарахувати Особі 1 у строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув’язнення з 22.06.2017 до 12.04.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.