Пасивна допомога
Лише призначення адвоката не забезпечує ефективного захисту, якщо він ухиляється від належного виконання своїх обов’язків. Такий висновок зробив ВС в постанові №489/2741/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
31 січня 2019 року м.Київ №489/2741/17
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого: ЄМЦЯ О.П.,
суддів: КРАВЧЕНКА С.І., БІЛИК Н.В. —розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого Особи 1 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15.03.2018 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016150040006760 (об’єднаному з №12016150040004893) за обвинуваченням Особи 1, громадянина України, який народився Інформація 1 у м.Сімферополь, проживає за Адресою 1, раніше неодноразово судимого, останній раз — вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.10.2017 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 4 місяці, у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені обставини
За вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 24.11.2017 Особу 1 засуджено за ч.3 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, Особі 1 призначено покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено за вироком Заводського райсуду від 24.10.2017 та за цим вироком, у вигляді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з 24.11.2017, в який на підставі ч.5 ст.72 КК зараховано строк попереднього ув’язнення з 29.10.2016 до 24.11.2017. При цьому період попереднього ув’язнення з 29.10.2016 до 20.06.2017 зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком Особу 1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у вересні 2016 року, діючи повторно, проник до будинку за Адресою 2, звідки таємно викрав належний Особі 2 ТВ-тюнер Eurosky вартістю 680 грн. та чайний сервіз вартістю 70 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.
Крім того, 11.09.2016, з 10:00 до 11:40, діючи повторно, Особа 1 проник до квартири за Адресою 3, звідки таємно викрав належний Особі 3 комп’ютерний монітор LG вартістю 1000 грн., радіотелефон Panasonik вартістю 400 грн., електричний чайник вартістю 500 грн., столовий набір вартістю 1500 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 3400 грн.
АСМО ухвалою від 15.03.2018 вирок місцевого суду щодо Особи 1 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями Особа 1 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений посилається на те, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі, а також без участі захисника. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки в ній не наведені належні та достатні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім того, вказує на неправильне застосування судами положень ч.5 ст.72 КК при зарахуванні строку попереднього ув’язнення у строк покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважав, що касаційна скарга засудженого Особи 1 підлягає частковому задоволенню, оскільки доводи останнього щодо його неналежного повідомлення про дату та час апеляційного розгляду та проведення розгляду без його участі є обґрунтованими, що призвело до порушення права на захист.
Мотиви суду
Відповідно до ч.1 ст.438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч.1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися стст.412—414 цього кодексу.
Як встановлено у ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із ч.1 ст.20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає в наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим кодексом.
У п.«с» §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п.5 ч.1 ст.129 Конституції як одна з основних засад судочинства.
Як випливає зі змісту стст.342, 345, 405 КПК, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з’ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише в разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження випливає, що, не погодившись із вироком місцевого суду, засуджений Особа 1, якого тримали під вартою, подав апеляційну скаргу. Свого бажання брати участь в апеляційному розгляді Особа 1 не зазначив.
Водночас до початку апеляційного розгляду на електронну пошту суду апеляційної інстанції надійшла заява адвоката, в якій остання зазначила, що вона є захисником Особи 1, однак не зможе взяти участь у судовому засіданні, яке призначене на 15.03.2018, тому просила провести апеляційний розгляд за її відсутності.
Разом з тим, як випливає із зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання 15.03.2018, апеляційний суд узагалі не обговорював питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності Особи 1 і його захисника.
При цьому суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що адвокат раніше не брала участі у цьому кримінальному провадженні як захисник, до матеріалів справи не долучені будь-які документи щодо її повноважень, дані на підтвердження того, що цей захисник завчасно повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце апеляційного розгляду, у матеріалах справи також відсутні.
Розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції без участі захисника за наведених обставин, безумовно, свідчить про порушення права Особи 1 на ефективний захист.
Так, відповідно до ч.1 ст.47 КПК захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим кодексом та іншими законами, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
З огляду на практику ЄСПЛ застосування ст.6 конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на ефективну правову допомогу захисника, у тому числі безоплатну, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективну правову допомогу захисника, який у разі необхідності залучається офіційно, не є абсолютним, але воно є однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості в системі кримінального судочинства.
Саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов’язків або він може ухилятися від їх належного виконання.
Матеріали справи свідчать про те, що адвокат на виконання своїх обов’язків як захисника не вжила жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого. Як для ознайомлення з матеріалами справи, так і в судове засідання для участі в апеляційному розгляді захисник не з’явилась, обмежившись лише формальною вказівкою у направленій апеляційному суду заяві про те, що підтримує апеляційну скаргу свого підзахисного.
Наведені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду було порушене право Особи 1 на ефективний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи засудженого Особи 1 про неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК також є слушними, оскільки, за вимогами стст.4 та 5 КК, строк попереднього ув’язнення щодо особи, до якої після 20.06.2017 продовжували застосовуватись заходи попереднього ув’язнення, підлягає зарахуванню відповідно до положень ч.5 ст.72 КК у редакції закону від 26.11.2015 №838-VIII.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі пп.1, 2 ч.1 ст.438 КПК та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід виконати вказівки касаційного суду, судовий розгляд провести з дотримання вимог КПК щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке відповідало б положенням ст. 370 КПК.
При цьому, враховуючи, що вирішення питання про невідповідність призначеного Особі 1 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у цій постанові порушень, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись стст.434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу засудженого Особи 1 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15.03.2018 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.