Закон і Бізнес


Світлана Коваленко

Чи є декриміналізація статті щодо незаконного збагачення кроком до демократичної та правової держави?


Світлана Коваленко стажер АО "Баррістерс", студентка магістратури Академії адвокатури України

3202

27 лютого 2019 року Конституційний Суд ухвалив рішення щодо відповідності Конституції статті 368-2 Кримінального кодексу, яким визнав дану статтю неконституційною.


Стаття 368-2 КК, серед іншого, передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до двох років за набуття чиновником активів, не підтверджених офіційними доходами. Ті самі діяння, вчинені службовцем, який займає відповідальне становище, каралися позбавленням волі на строк від 2 до 5 років, а службовцем з особливо відповідальним становищем - позбавленням волі на строк від 5 до 10 років.

На думку Суду, стаття суперечить Конституції, оскільки передбачає обов'язок громадянина пояснювати законність своїх статків, тобто "доводити невинуватість". У той час, як в Україні діє презумпція невинуватості й доведення провини в суді є завданням обвинувачення.

Подання про неконституційність вищезазначеної статті КК направили ще у грудні 2017 року 59 депутатів з різних фракцій.Депутати скаржилися, що виписаний механізм відповідальності за незаконне збагачення порушує одразу кілька принципів конституції - від верховенства права до рівності усіх перед законом, а також дає змогу "обґрунтовувати обвинувачення на припущеннях" і змушує фігурантів свідчити проти себе і родичів.

Та головною претензією було те, що стаття, на думку депутатів, порушує презумпцію невинуватості, за якою особа вважається невинуватою, поки її вину не доведе суд.

"Натомість, зі статті 368-2 КК вбачається, що обвинувачена у незаконному збагаченні особа вважається винною, поки не доведе свою невинуватість доказами законності підстав набуття активів у значному розмірі у власність", - йдеться у поданні депутатів.

І дійсно, саме суперечність щодо презумпції невинуватості стала одним із головних мотивів КС для скасування норми про незаконне збагачення.

Презумпція невинуватості визнається однією з основоположних засад кримінального судочинства в правовій державі. Водночас вона є важливим елементом права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства в силу статті 9 Конституції ‑ як міжнародний договір, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 конвенції, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

А в національному законодавстві презумпцію невинуватості, як один з основоположних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції, ч. 1 ст. 17 КПК, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Однак, нагадаємо, що кримінальну відповідальність за незаконне збагачення запровадили у 2015 році, як одну з обов’язкових вимог ЄС на виконання Плану дій з візової лібералізації, а також одним із зобов’язань України перед МВФ, закріпленим меморандумом.

Закріплення даної статті у Кримінальному кодексі було одним із головних антикорупційних здобутків. Дана стаття повинна була стати найпотужнішим інструментом для нищення корупції та олігархії. Вона дозволяла при роботі НАЗК і НАБУ і при появі Вищого антикорупційного суду дуже швидко притягнути до відповідальності будь-якого багатія у владі. Система електронних декларацій чиновників, яка теж була спрямована на боротьбу з корупцією,  тепер ризикує втратити будь-який сенс. Адже е-декларування працює на виявлення та випередження корупції, тільки якщо чиновник може постати перед судом як за брехню в декларації, так і за невідповідність статків доходам.

В свою чергу, Президент заявив, що внесе до Верховної Ради законопроект про покарання посадових осіб за незаконне збагачення відразу після того, як відповідне рішення суду буде оприлюднено. Відповідний документ було зареєстровано 28 лютого 2019 року.

Президентський проект пропонує наступний механізм для притягнення винних до відповідальності ‑ «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі без законних на те підстав за відсутності ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».

Простіше кажучи, прокурор буде зобов’язаний надати суду окремі докази, які підтверджують невинуватість чиновника у двох злочинах (зловживання та хабар), а вже потім мова може йти про незаконне збагачення.

За даними НАБУ, на сьогодні, детективи розслідують епізоди з незаконного збагачення у 65 кримінальних провадженнях за статтею 368-2. Найтяжче передбачене покарання ‑ позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. Підозри за цією статтею повідомили екс-виконувачу обов'язків голови Державної фіскальної служби Мирославу Продану, першому заступнику голови Служби безпеки Павлу Демчині, міністру інфраструктури Володимиру Омеляну, екс-чиновнику Генпрокуратури Дмитру Сусу та іншим.

Усі справи, незалежно від того, чи вони знаходяться у суді, чи ще перебувають на стадії досудового розгляду, з прийняттям рішення КС повинні бути закриті, бо не містять тепер складу кримінального правопорушення. Відновити ж відповідні розслідування в подальшому буде неможливо.

Можливо, декриміналізація такої статті, як незаконне збагачення ‑ це сумнівне і  передчасне рішення, але більш за все, воно свідчить, що законодавцем не знайдено ідеальної конструкції даного складу злочину. Лише належне наукове обґрунтування кримінально-правової норми може зробити її дієвою й ефективною.

Загальновідомим фактом є тотальна корумпованість України. Характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, передбаченого ст. 368 -2 КК, є цілком достатнім для існування відповідної кримінально-правової заборони. Шкода, яка заподіюється у результаті вчинення такого діяння, проявляється практично у всіх сферах суспільного життя. Виявлено, що низка системно-правових принципів криміналізації не повною мірою врахована законодавцем під час криміналізації відповідного діяння, зокрема: принцип процесуальної здійснюваності доказування, принцип визначеності та єдності термінології, повноти складу діяння, принцип презумпції невинуватості.

Науковці зазначають, що будь-який принцип, в тому числі принцип презумпції невинуватості може містити певні винятки, коли на обвинуваченому в певних категоріях справ лежить обов’язок доводити свою невинуватість. Такі винятки, зустрічаються й у міжнародній практиці, в тому числі практиці Європейського суду з прав людини, так і передбачені законодавством багатьох країн світу.

Багато уваги співвідношенню принципу презумпції невинуватості та норми, яка регламентує кримінальну відповідальність за незаконне збагачення приділив у своїх дослідженнях Д.Г. Михайленко. Науковець використав науково розроблену технологію розгорнутого тесту на пропорційність обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення. Відповідно, в результаті його (тесту) застосування, Д.Г. Михайленко зазначає, що «обмеження принципу презумпції невинуватості шляхом перенесення тягаря доказування щодо такої обставини, як законність примноження активів, із сторони обвинувачення на сторону захисту… за умови попереднього доведення державою значного збільшення активів суб’єкта і невідповідності такого збільшення задекларованим законним доходам при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є пропорційним з огляду на мету, яка досягається дією цього заходу». Тому, як підкреслює науковець, перенесення тягаря доказування нормою про незаконне збагачення з метою протидії корупції, не суперечить п. 2 ст. 6 конвенції та узгоджується із приписами ст. 62 Конституції і ст. 17 КПК.

Дослідивши позицію Л.В. Астафьева, М.І. Мельник зазначає, що «корупція, спотворюючи суспільні відносини, порушує нормальний порядок речей у суспільстві, починаючи із порушення службового обов’язку, і тягне за собою порушення інших суспільних відносин». Так, в результаті незаконного збагачення заподіюється шкода не лише відносинам у сфері здійснення публічної влади, але і відносинам щодо «справедливого розподілу матеріальних благ у суспільстві»

Діяння, передбачене ст. 368-2 КК, формує схильність до незаконного способу життя одних громадян та веде до зубожіння інших. Таке зубожіння обумовлене наявністю корупційної складової практично у всіх сферах суспільного життя, внаслідок чого підвищується соціальна напруга в суспільстві та поглиблюється соціальна нерівність.

Отже, наскільки б небезпечним було те чи інше діяння, його криміналізація не може розглядатися як абсолютне благо, а як необхідність пожертвувати одними інтересами суспільства заради інших, більш значимих.

Тому, існування та збереження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є необхідним і беззаперечним, оскільки ті суспільні відносини, які поставленні під охорону даної кримінально правової норми, є безумовно важливою складовою демократичної та правової держави, за умови віднайдення нею дієвого механізму застосування відповідальності до особи без порушення основоположних прав людини, передбачених Конституцією та законодавства України, а також міжнародними нормами права.

Закон і Бізнес