Секретні документи щодо НС(Р)Д

Критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх дослідження в суді. Такий висновок зробив ВС в постанові №607/11498/15-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

5 лютого 2019 року                         м.Київ                                  №607/11498/15-к

Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — КОРОЛЯ В.В.,
суддів: ЛАГНЮКА М.М., ОГУРЕЦЬКОГО В.П. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, та засудженого Особи 1 на вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 24.01.2018 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015210000000203, щодо

Особи 1, Інформація 1, громадянина України, жителя за Адресою 1, раніше не судимого, засудженого за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.189 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.01.2016 Особу 1 засуджено за ч.1 ст.189 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.

Ухвалено стягнути з Особи 1 на користь Особи 3 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди; також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Цим же вироком накладений ухвалою слідчого судді від 27.05.2015 арешт на приміщення за Адресою 2, що належить Особі 1, залишено без змін.

Вироком АСТО від 27.07.2016 вирок місцевого суду скасовано. Ухвалено свій вирок, яким Особу 1 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.189 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано Особі 1 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 17.05.2015 до 8.06.2015 включно.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 вирок АСТО від 27.07.2016 щодо Особи 1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Особу 1 звільнено з-під варти в залі суду.

За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування рішення судом касаційної інстанції АСТО скасував вирок суду першої інстанції щодо Особи 1 та 24.01.2018 ухвалив свій вирок, яким визнав його винним за ч.2 ст.189 КК та призначив Особі 1 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначив рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК в редакції закону від 26.11.2015 №838-VIII зарахував Особі 1 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 17.05.2015 до 8.06.2015, з 5.04.2017 до 29.08.2017 включно.

Крім того, ухвалив стягнути з Особи 1 на користь Особи 3 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди та вирішив питання щодо процесуальних витрат.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайсуду від 27.05.2015 на приміщення за Адресою 2, що належить Особі 1, скасував.

Згідно з вироком апеляційного суду Особу 1 визнано винуватим у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, що завдало значної шкоди потерпілому, вчиненого за наступних обставин.

На початку березня 2015 року Особа 1 повідомив Особі 3, що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей, із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про його зустрічі з Особою 3. У подальшому Особа 1 повідомив Особу 3, що кошти необхідно передати йому та що записи з їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.

Реалізовуючи свій злочинний намір, Особа 1 11.05.2015 пред’явив Особі 3 вимогу про передачу йому коштів у сумі €153000, що згідно з офіційним курсом Національного банку становить 3584291,37 грн., за нерозголошення відомостей аудіо-, відеофіксації про зустрічі в м.Тернополі її чоловіку Особі 4.

Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на вимагання в Особи 3 коштів, Особа 1 неодноразово зі своїх телефонів дзвонив на телефон Особи 3 і висилав їй СМС-повідомлення з метою доведення до свідомості Особи 3 реальності погроз і заподіяння їй значної шкоди у випадку ігнорування його вимоги щодо передачі коштів.

16.05.2015, о 23:20, під час проведення контролю за скоєнням злочину стосовно Особи 3, сприймаючи реально погрози Особи 1 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти в таємниці, перебуваючи на пл. Героїв майдану в м.Тернополі, передала Особі 1 $12000 та €16600, що становить за офіційним курсом НБУ 246831,99 грн. та 389902,80 грн. відповідно, з яких $7000 є її власністю, що за курсом НБУ становить 143983 грн., як частину коштів, яку в неї вимагав Особа 1. Після цього Особа 1 був затриманий працівниками міліції.

Органом досудового розслідування дії Особи 1 кваліфіковано за ч.4 ст.189 КК — як вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, із чим суд першої інстанції не погодився та кваліфікував його дії за ч.1 ст.189 КК як вимагання.

Апеляційний суд визнав винним Особу 1 за ч.2 ст.189 КК, зазначивши, що з уручених потерпілою коштів Особі 1 в сумі $12000 та €16600 власних коштів Особи 3 було $7000, що за курсом НБУ становить 143983 грн., а решта — імітовані. Відтак реальна шкода, спричинена потерпілій Особі 3, становить 143983 грн., що є значною шкодою.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м’якості, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при призначенні покарання апеляційний суд не врахував ступінь тяжкості скоєного Особою 1 злочину, що є тяжким, залишив поза увагою особу винного, невизнання ним вини, думку потерпілої про призначення Особі 1 суворого покарання.

У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений Особа 1 просить вирок апеляційного суду скасувати й закрити кримінальне провадження в зв’язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого в ч.2 ст.189 КК, та недоведеністю винуватості в скоєнні цього злочину. Крім того, засуджений просить відмовити в задоволенні цивільного позову, скасувати арешт на речі та предмети, накладений ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайсуду від 20.05.2015 та 27.05.2015. Посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, засуджений Особа 1 вказує на відсутність у його діях ознак кримінального правопорушення за ч.2 ст.189 КК та доказів висування ним вимог 11.05.2015 потерпілій; стверджує, що будь-яких незаконних вимог про передачу коштів потерпілій не висував, а просив виключно про повернення боргу.

Вказує, що матеріальну шкоду його діями не заподіяно. На його думку, апеляційний суд, дійшовши висновку про заподіяння ним значної шкоди, вийшов за межі обвинувачення, чим порушив ч.4 ст.404 Кримінального процесуального кодексу. Крім того, засуджений посилається на порушення ч.3 ст.404 КПК, повідомляючи про відсутність передбачених законом підстав для повторного дослідження апеляційним судом доказів, зокрема матеріалів негласних (слідчих) розшукових дій. Стверджує, що, всупереч вимогам ст.2 КПК, висновки у вироку суперечать дійсним обставинам кримінального провадження та свідчать про очевидну упередженість апеляційного суду до сторони захисту, оскільки клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів щодо проведення негласних (слідчих) розшукових дій заявлялися стороною захисту в суді першої інстанції. Також засуджений Особа 1 уважає ці докази недопустимими, покликаючись на здійснення НС(Р)Д з порушенням порядку їх проведення та за відсутності для цього правових підстав. Наголошує на невідповідності вироку вимогам стст.370, 374 КПК, указуючи на неконкретне формулювання обвинувачення. Посилається на незарахування до покарання строку попереднього ув’язнення з 8.03.2017 до 4.04.2017 включно та невирішення питання щодо арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді від 20.05.2015.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Шевченко О.О. в повному обсязі підтримала касаційну скаргу прокурора, просила вирок апеляційного суду щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважала, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Засуджений Особа 1 та захисник П. просили задовольнити касаційну скаргу засудженого й заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Шевченко О.О., засудженого Особи 1 та захисника П., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково з таких підстав.

<…> Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

А згідно з ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених у ст.290 КПК.

Зокрема, у п.13 постанови ВСУ від 16.03.2017 у провадженні №5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».

А за висновком ВП ВС, викладеним у п.63 постанови від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18, «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».

Обґрунтовуючи свої рішення, ВСУ в постановах від 12.10.2017 в провадженні №5-237кс17 та від 16.03.2017 в провадженні №5-364кс16 використав телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст.290 КПК, та визначив мету приписів, указаних у цих нормах, що полягає в забезпеченні:

1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;

2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НС(Р)Д як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;

3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною;

4) права обвинуваченого на захист, а саме — надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться в протоколах НС(Р)Д;

5) справедливості судового розгляду в цілому.

Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, ВП ВС у постанові від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18 сказала, що встановлена законодавцем у ст.290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто дає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (п.54).

Таким чином, з огляду на положення ч.1 ст.20 КПК обов’язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч.12 ст.290 КПК, визначеної в згаданих вище постановах ВСУ від 12.10.2017 та від 16.03.2017, а також висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому в ст.290 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д (постанові прокурора та ухвалі суду), як і в самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме в цій частині справедливість судового розгляду та виконання завдань кримінального провадження.

У кримінальному провадженні вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано та не враховано правових висновків щодо застосування норм права, передбачених у ст.290 КПК.

Так, зі змісту вироку Тернопільського міськрайсуду від 16.01.2016 вбачається, що суд обґрунтував висновок про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні вимагання, тобто вимоги передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, та поклав у основу обвинувачення серед інших доказів відомості, що містились у протоколах за результатами проведення НС(Р)Д, а саме:

— акт огляду коштів від 16.05.2015, відповідно до якого оперуповноважений СДСБЕЗ Тернопільського МВ УМВС провів огляд коштів у сумі $7000 та спеціально підготовлених (імітованих) $5000 та €16600, передачу яких згідно з постановою про проведення контролю за скоєння злочину від 14.05.2015 має здійснити Особа 3;

— акт вручення коштів перед початком проведення контролю за скоєнням злочину від 16.05.2015 про вручення Особи 3 зазначених вище коштів;

— протоколи про результати контролю за скоєнням злочину та результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 17.05.2015 з долученими до них відеозаписами, на яких зафіксовано, що 16.05.2015, о 20:15, на АЗС «Окко» проходить зустріч Особи 1 та Особи 3, у ході якої потерпіла пропонує Особі 1 кошти, аби той залишив її в спокої. Однак Особу 1 не влаштовує сума запропонованих йому коштів, після чого зустріч скасовується. У подальшому в цей же день, о 23:00, поблизу «Гранд базару» відбувається друга зустріч між Особою 1 та Особою 3, під час якої потерпіла передає Особі 1 раніше вручені їй кошти.

Даючи оцінку зазначеним вище доказам з точки зору їх допустимості, місцевий суд у вироку наголосив, що вважати протоколи за результатами проведення НС(Р)Д недопустимими доказами будь-яких підстав немає.

Однак цей висновок суду є передчасним, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді АСТО від 14.05.2015, постанова прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину від 14.05.2015 та відповідне доручення, які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д, стороні захисту не надавались.

У судовому засіданні місцевого суду від 25.11.2015, про що свідчить аудіозапис та журнал судового засідання за цей день, під час дослідження протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення НС(Р)Д, при обговоренні питання про можливість їх долучення до матеріалів кримінального провадження захисник заявив про недопустимість цих доказів, пославшись на те, що в порядку ст.290 КПК стороні захисту не відкривалися процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвала слідчого судді, постанова прокурора та доручення).

Проте місцевий суд, визнаючи Особу 1 винним у вимаганні, не звернув уваги на обґрунтовані сумніви сторони захисту в допустимості відомостей, що містились у протоколах за результатами проведення НС(Р)Д, як доказів і, всупереч вимогам ст.94 КПК, не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В апеляційному суді прокурором було ініційовано розсекречення відповідних процесуальних рішень та до початку апеляційного розгляду доступ до цих матеріалів надано стороні захисту.

Ухвалений за наслідками зазначеного вище апеляційного розгляду вирок АСТО від 27.07.2016 був скасований касаційним судом із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційний суд, провівши судове слідство, у ході якого дослідив письмові докази, скасував вирок місцевого суду та ухвалив свій вирок, яким визнав Особу 1 винним за ч.2 ст.189 КК.

При цьому апеляційний суд, пославшись на положення ч.3 ст.404 КПК, згідно з якими суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, установлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження, зазначив, що в даному випадку неповнота судового розгляду, яка полягає в недосліджені дозволів на проведення НС(Р)Д, була допущена внаслідок процесуальної поведінки сторони захисту в суді першої інстанції.

Крім того, суд дійшов суперечливого висновку, що в суді першої інстанції сторона захисту не заперечувала щодо допустимості результатів НС(Р)Д (документів, аудіо-, відеозаписів), а тому підстав для перевірки прийнятих у ході досудового розслідування процесуальних рішень та дослідженні дозволів на проведення НС(Р)Д не було.

Водночас, указуючи на процесуальну поведінку в місцевому суді сторони захисту, що, на думку апеляційного суду, викликало неповноту судового розгляду, апеляційний суд поза увагою залишив вимоги ст.92 КПК, відповідно до яких обов’язок доказування обставин, передбачених у ст.91 цього кодексу, та доказування належності й допустимості результатів НС(Р)Д покладався на прокурора.

Викладені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченого та захисника про недопустимість доказів, здобутих за результатами НС(Р)Д, та про неврахування з огляду на положення ст.290 КПК процесуальних рішень про проведення цих дій апеляційний суд визнав безпідставними, зазначивши, що саме ці рішення слідчого судді та прокурора стали підставою для проведення НС(Р)Д, а також указав, що відповідні процесуальні рішення про проведення НС(Р)Д доведено до відома сторони захисту до їх дослідження судом, у зв’язку з чим у цьому випадку не було обмежено право Особи 1 на захист.

Проте такий висновок апеляційного суду, на думку колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки відкриття в умовах публічного та гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, бо, за ч.12 ст.290 КПК, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними й такими, що перешкодили ухвалити щодо Особи 1 законні та обґрунтовані рішення.

А тому рішення щодо Особи 1 у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на встановлені порушення колегія суддів касаційного суду позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного Особі 1 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м’якості.

Під час нового розгляду суду необхідно всебічно, повно та об’єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д та були відкриті стороні захисту в суді апеляційної інстанції, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність — з точки зору достатності та взаємозв’язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441—442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, та засудженого Особи 1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 24.01.2018 та вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.01.2016 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.