Санкція на вибір
Через недосконалість законодавства недобросовісному підприємцю вигідніше сплатити штраф за неоформлених працівників за КпАП, ніж за КЗпП
Напевне, на будь-якому ринку можна знайти найманих працівників, з якими власники торгових точок не оформлюють трудових відносин.
Олег АНІСІМОВ, суддя-спікер Чернівецького окружного адміністративного суду Верховний Суд констатував, що фізичних осіб — підприємців не можна притягувати до подвійної відповідальності за допуск до роботи працівників без оформлення трудового договору (контракту). Проаналізуємо, що це означатиме на практиці.
Інспекційні відвідування
1.01.2015 набрав чинності закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Україні щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014 №77-VIII. Ним посилено відповідальність роботодавців за порушення законодавства про працю, у тому числі в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Зокрема, цим законом у новій редакції викладені ст.265 Кодексу законів про працю та ст.41 Кодексу про адміністративні правопорушення, якими визначена відповідальність роботодавців за порушення вимог законодавства про працю. Фабули порушень, викладені в ст.265 КЗпП та ст.41 КпАП є тотожними, відмінність полягає виключно в санкціях та особі порушника. Адже відповідно до ст.265 КЗпП до відповідальності притягується юридична особа або ФОП, а за ст.41 КпАП — посадова.
Крім цього, постановою Кабінету Міністрів від 26.04.2017 №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Визначено процедуру державного контролю за додержанням законодавства про працю юрособами (включно зі структурними та відокремленими підрозділами, які не є юрособами) та фізособами, котрі використовують найману працю.
Наведені нормативно-правові акти стали правовою підставою для проведення територіальними органами Державної служби з питань праці інспекційних відвідувань. Під час перевірок виявляються порушення вимог законодавства про працю, зокрема щодо допуску людини до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
За наслідками інспекційних відвідувань, під час яких виявлені порушення вимог законодавства про працю, посадові особи територіальних органів ДСПП зазвичай складають:
• акт інспекційного відвідування та припис щодо усунення порушень законодавства про працю;
• протокол про адміністративне правопорушення за ст.41 КпАП, який спрямовують до суду за місцем реєстрації порушника;
• постанову про накладення штрафу відповідно до ст.265 КЗпП, яка, будучи виконавчим документом, спрямовується до органу ДВС для примусового виконання.
Ретроспективна постанова
Саме застосовуючи цей алгоритм, посадові особи ДСПП складали протоколи про адмінправопорушення за ст.41 КпАП стосовно ФОП. Окремо останніх притягували до відповідальності, передбаченої в ст.265 КЗпП.
Однак у постанові від 21.12.2018 (справа №814/2156/16) колегія суддів Касаційного адміністративного суду дійшла висновку, що правопорушення, відповідальність за яке передбачено в ч.2 ст.265 КЗпП, як і те, про яке йдеться в ч.3 ст.41 КпАП, належить до адміністративних. Тому накладення на ФОП штрафу за обома зазначеними нормами свідчить про притягнення до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що не допустимо згідно зі ст.61 Конституції. Це стосується виключно ФОП, оскільки в них посадова особа і є підприємцем, що може бути поширено на інші частини ст.265 КЗпП та ст.41 КпАП, які є ідентичними.
Указаним рішенням створено норму права, яка ретроспективо вбудована в систему законодавства. Зокрема, ВС відніс відповідальність, передбачену в ст.265 КЗпП, до адміністративної, а також установив невідповідність Конституції положень закону №77-VIII у частині притягнення до відповідальності ФОП одночасно за ст.265 КЗпП та ст.41 КпАП. Наразі ці норми не визнані неконституційними, немає й інформації щодо звернення до ВС для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду відповідного подання.
Отже, фізособа-підприємець за порушення вимог законодавства про працю може бути притягнута лише до одного виду відповідальності: за ст.41 КпАП або за ст.265 КЗпП.
Неоднозначність — на користь порушника
При цьому санкції ст.41 КпАП є значно м’якшими, ніж ст.265 КЗпП. Тому для ФОП фінансово вигідніше бути притягнутим до адмінвідповідальності за першою. Така законодавча альтернатива суперечить самій природі права й буде використовуватися суб’єктами правовідносин з огляду на власні інтереси й фінансову доцільність. Зокрема, тероргани ДСПП не складатимуть протоколів про адмінправопорушення за ст.41 КпАП, а виноситимуть постанови про накладення штрафу за ст.265 КЗпП.
Разом із цим такий підхід суперечить принципу верховенства права. Адже в разі неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов’язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов’язані застосувати підхід, який був би найсприятливішим для особи (пп.52, 56 рішення ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України», правова позиція Великої палати ВС, викладена в постанові від 30.01.2019 у справі №876/5312/17).
Утрачена превентивна функція
Окрему увагу слід приділити превентивним функціям адміністративної відповідальності. Так, згідно із чч.3, 4 ст.41 КпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) тягне за собою накладення штрафу на ФОП, яка використовує найману працю, від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500—17000 грн.). У разі ж повторного протягом року вчинення аналогічного порушення штраф становитиме від 1000 до 2000 н.м.д.г. (17000—34000 грн.).
Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, крім іншого, породжує несплату роботодавцем єдиного соціального внеску за цю особу, податку з доходів фізосіб і військового збору, які нараховуються на дохід працівника.
Кількість непрацевлаштованих осіб може сягати десятків. Таким чином, ФОП щомісячно ухилятиметься від здійснення платежів на суму, яка значно перевищує максимальний розмір санкції, передбаченої в ст.41 КпАП. Отже, для недобросовісного підприємця економічно вигідніше сплати штраф, ніж офіційно працевлаштувати людину.
Метою покарання є не тільки власне кара, а й запобігання вчиненню нових правопорушень. Разом з тим наведений аналіз положень ст.41 КпАП та ст.265 КЗпП з урахуванням постанови від 21.12.2018 свідчить, що притягнення ФОП до адмінвідповідальності за ст.41 КпАП не запобігає вчиненню нових правопорушень як ним самим, так і іншими особами. Адже розмір застосованої санкції менший за розмір щомісячних відрахувань за непрацевлаштовану особу.
Крім цього, унаслідок недосконалості застосованої під час прийняття закону юридичної техніки, що виявлено ВС, мети цього акта, яка полягає в легалізації фонду оплати праці, не буде досягнуто. Тож законодавець має внести зміни, які усунуть протиріччя.
Санкції за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), передбачені в ст.265 КЗпП, є значно суворішими — 30 мінімальних зарплат (на момент виявлення порушення) за кожного працівника, щодо якого воно скоєне (наразі — 125190 грн.). Це запобігає вчиненню нових правопорушень, а тому заради досягнення мети закону їх необхідно застосувати.
Отже, правова позиція ВС, викладена в постанові від 21.12.2018, може змінюватися. Для цього в процесуальному законодавстві існують відповідні механізми (передача подібної справи на розгляд палати, об’єднаної палати або ВП ВС). Тож недобросовісним підприємцям варто замислитися, чи потрібно порушувати законодавство про працю, та прогнозувати наслідки таких дій.