Ведмежа послуга

Підтримання адвокатом апеляції прокурора всупереч позиції обвинуваченого, що погіршує становище останнього, є порушенням права на захист. Такий висновок зробив ВС в постанові №489/3209/16-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

8 листопада 2018 року                                   м.Київ                               №489/3209/16-к

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — КРАВЧЕНКА С.І.,
суддів: БІЛИК Н.В., ЄМЦЯ О.П.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12016150040000026 за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, який проживає за Адресою 1, раніше неодноразово судимого, останній раз — вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 за ч.2 ст.185 КК із застосуванням ст.71 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16.07.2018 щодо Особи 1.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 12.01.2017 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.185 КК на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Херсонського міського суду від 25.08.2016 Особі 1 остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 30.09.2011 та остаточно Особі 1 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк покарання зараховано Особі 1 строк тримання під вартою у зв’язку з розглядом вказаного кримінального провадження з 21.11.2016 до 12.01.2017 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком АСМО від 16.07.2018 цей вирок скасовано в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

Ухвалено новий вирок, яким Особу 1 засуджено за ч.2 ст.185 КК на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду від 25.08.2016 та остаточно визначено Особі 1 покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано Особі 1 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 25.08.2016 до 11.05.2017 з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 12.05.2017 до 16.07.2018 — з розрахунку день за день.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вироком суду Особа 1 визнаний винуватим у тому, що він 2.01.2016, о 10:45, перебуваючи у дворі будинку №28 на Херсонському шосе в Миколаєві, проник до салону автомобіля «Москвич», звідки повторно таємно викрав мобільний телефон Нокіа XDS та автомагнітолу «Філіпс СЕ133G/51», які належали Особі 2, завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4000 грн.

9.01.2016, о 11:40, Особа 1, перебуваючи на пр. Богоявленському, 27 у Миколаєві, проник до салону автомобіля Mitsubishi, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого Особи 3, чим завдав потерпілому матеріальноїу шкоди на загальну суму 5000 грн.

19.04.2016, о 1:00, перебуваючи на вул. Космонавтів, 126/2 у Миколаєві, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав із салону автомобіля «ВАЗ 2107», майно потерпілого Особи 4, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 3300 грн.

21.04.2016, о 1:00, Особа 1, перебуваючи на вул. Олійника, 3 в Миколаєві, повторно таємно викрав із салону автомобіля «Опель Омега», майно потерпілого Особи 5, на чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 5000 грн.

21.04.2016, о 3:00, Особа 1, перебуваючи в пров. Південному, 30 у Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2106», звідки повторно таємно викрав майно потерпілого Особи 6, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 2700 грн.

4.05.2016, о 2:00, Особа 1, перебуваючи на Харківському шосе, 28 у Миколаєві, проник до салону автомобіля «Москвич 2140», звідки повторно таємно викрав майно потерпілого Особи 7, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 315 грн.

5.05.2016, о 1:00, Особа 1, перебуваючи на вул. Нагорній, 87 у Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 21099», звідки повторно таємно викрав майно потерпілого Особи 8, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1300 грн.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Наголошує, що апеляційний суд належним чином не повідомив потерпілих про день, час та місце розгляду. Вказує, що порушено право на захист, оскільки захисник у судовому засіданні підтримував доводи апеляції прокурора, які погіршують становище Особи 1. Зазначає про неправильне застосування апеляційним судом вимог ст.72 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви Суду

Доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні всіх епізодів інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, кваліфікація його дій прокурором у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про істотні порушення вимог КПК та порушення права на захист, то суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що за клопотанням Особи 1 ухвалою АСМО від 10.07.2018, Регіональному центру з безоплатної вторинної допомоги в Миколаївській області було доручено призначити обвинуваченому захисника.

Відповідно до доручення для надання безоплатної вторинної допомоги від 11.07.2018 здійснення захисту Особи 9 було доручено адвокату Погребняку Ю.В.

Відповідно до ч.1 ст.47 КПК захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим кодексом та іншими законами, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що адвокат Погребняк Ю.В., здійснюючи захист інтересів Особи 1, в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурора всупереч позиції обвинуваченого висловив думку, що апеляція прокурора, яка погіршує становище підзахисного, підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про порушення права на захист Особи 1.

Слушними є й доводи касаційної скарги про неналежне повідомлення потерпілих про день, час і місце апеляційного розгляду.

У ч.4 ст.405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді-доповідача АСМО від 13.06.2018 закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду на 10.07.2018.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений Особа 1 заявив клопотання про залучення захисника для надання йому безоплатної допомоги. У зв’язку із задоволення клопотання обвинуваченого апеляційний розгляд відкладено на 12.07.2018. Про відкладення апеляційного розгляду на 12.07.2018 учасників судового провадження повідомлено лише 11.07.2018.

Листом апеляційного суду від 13.07.2018 учасників повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги прокурора відбудеться 13.07.2018. Однак в указаний день апеляційний розгляд не відбувся, його відкладено на 16.07.2018.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення учасників судового провадження, що розгляд апеляційної скарги прокурора перенесено на 16.07.2018.

Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд повідомляв потерпілих про дату розгляду апеляційної скарги прокурора з порушенням визначеного законом строку, внаслідок чого потерпілі були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої прокурором апеляційної скарги.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, на думку суду, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене, звернути увагу на вимоги Кримінального процесуального кодексу, правильність застосування кримінального закону, а саме — ст.72 КК та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись стст.434, 436, 438 КПК, п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції закону від 3.10.2017 №2147-VIII), ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16.07.2018 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.