Майно в законі

Повернути арештовані статки допоможе не лише Феміда, а й КДКП

Захистити майнові інтереси клієнта адвокатові може допомогти недбалість правоохоронців. А повернути арештоване майно — суд і Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Визнання доказом

За офіційними даними Державної судової адміністрації, під час досудового розслідування кількість задоволених клопотань про накладення арешту щороку стабільно зростає. Наприклад, у 2015 р. слідчі судді задовольнили 19069 із 24412 таких клопотань, що надійшли до них на розгляд. У 2016-му задоволено 29556 клопотань із 38077. А у 2017-му задоволено 52108 клопотань із 65026, які надійшли на розгляд. Разом з тим, окрім невтішної тенденції зростання кількості ухвал про накладення арешту на майно, виникають й інші проблеми.

Відповідно до ч.1 ст.170 Кримінального процесуального кодексу «арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна». Порядок накладення арешту на майно, вимоги до клопотання про арешт майна, порядок його розгляду, скасування арешту майна, а також виконання ухвали про арешт майна визначений у гл.17 КПК.

Які ж проблеми виникають на практиці під час процедури накладення арешту на майно та його скасування?

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення:

• збереження речових доказів;

• спеціальної конфіскації;

• конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

• відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У більшості випадків слідчі та прокурори звертаються з відповідним клопотанням про накладення арешту з посиланням на п.1 ч.2. ст.170 КПК, тобто саме з метою збереження речових доказів. Разом з тим сторона обвинувачення не завжди звертає увагу на вимоги ст.98 КПК щодо критеріїв, яким мають відповідати речові докази. Трапляються випадки, коли на майно накладається арешт із метою збереження його як речового доказу, однак у матеріалах справи відсутня будь-яка інформація щодо визнання такого майна речовим доказом або взагалі таке майно не містить ознак, які б відповідали ч.1 ст.98 КПК та не є речовим доказом.

Наприклад, слідчий суддя Печерського районного суду м.Києва в ухвалі від 27.09.2017 у справі №757/41408/17 зазначив, що орган досудового розслідування, звертаючись із клопотанням про арешт майна з метою забезпечення збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, де має зазначити підстави визнання майна речовим доказом з огляду на положення ст.98 КПК.

Отже, майно, на яке накладається арешт згідно з п.1 ч.2 ст.170 КПК, повинне бути визнане доказом відповідно до вимог кодексу. Проте порядку оскарження відповідної постанови не передбачено. Наприклад, в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва від 18.10.2016 у справі №11-сс/796/2728/2016 сказано, що вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено в ч.1 ст.303 КПК. Відповідно до правил ч.2 ст.303 скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування й можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно з правилами стст.314—316 кодексу. Відповідно до ч.4 ст.304 КПК слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише в разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Відповідальне зберігання

У випадку накладення арешту на майно, яке визнане речовим доказом, існує велика ймовірність того, що таке майно буде «відповідально зберігатися» стороною обвинувачення згідно із ч.2 ст.100 КПК та Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 19.11.2012 №1104, або може бути передане на «відповідальне зберігання» до іншого державного органу, зокрема Національного агентства з питань виявлення, розшуку, та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Відповідно до абз.7 ч.6 ст.100 КПК речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності — за рішенням слідчого судді, суду до АРМА для вжиття заходів щодо управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їх економічної вартості. А речові докази, зазначені в абз.1 цієї частини, такої самої вартості — для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених у законі.

У такому випадку слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або до суду під час судового провадження. Ухвала, яку постановив слідчий суддя, про передання майна до АРМА, не підлягає оскарженню в порядку ст.309 КПК.

На практиці можна зустріти випадки, коли накладається арешт на майно з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Тут варто звернути увагу на положення ч.8 ст.170 КПК, відповідно до якої вартість майна, яке належить арештувати, повинна бути сумірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної в цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою. Проте часто слідчі та прокурори ігнорують вищезгадані положення КПК та не вказують у своїх клопотаннях вагомих аргументів щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також сумірності завданої шкоди та вартості майна, на яке накладається арешт.

У свою чергу слідчі судді не враховують положення ч.8 ст.170 КПК, що призводить до оскарження ухвал про накладення арешту на майно в порядку ст.309 КПК. Про це, зокрема, ідеться в ухвалі колегії судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.09.2018 у справі №202/4464/18. Рішення суду першої інстанції було скасоване через те, що він узагалі не звернув уваги на вказану обставину й наклав арешт не на 10% від загальної площі квартир у будинку, а на весь житловий фонд останнього.

Вищезазначену позицію підтримує і Європейський суд з прав людини. Відповідно до його практики законність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», Series А, №296-А, п.42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява №48191/99, пп.49—62). Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп.69 і 73, Series A, №52). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти (див. рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», №50, Series A, №98).

Ще одним важливим фактором при вирішенні питання про накладення арешту на майно є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (якщо арешт майна накладається у випадках, зазначених у пп.3, 4 ч.2 ст.170 КПК). В ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 9.12.2016 у справі №757/54805/16-к сказано, що при вирішенні питання про арешт майна відповідно до стст.94, 132, 173 КПК слідчий суддя повинен урахувати:

• існування обґрунтованої підозри та достатність доказів, що вказують на скоєння злочину;

• правову підставу арешту майна;

• наслідки арешту для третіх осіб;

• розумність і сумірність обмеження права власності завданням кримінального судочинства.

Боротьба за повернення

У КПК передбачено 2 шляхи скасування накладеного арешту на майно: у порядку ст.174 та в порядку п.9 ч.1 ст.309. Відповідно до ч.1 ст.174 КПК підозрюваний чи обвинувачений, його захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, котрі не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження — судом.

У випадку отримання відмови в задоволенні клопотання можна скористатися положенням п.9 ч.1 ст.309 КПК, відповідно до якого під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову в ньому. Проте на практиці багато адвокатів одночасно користуються цими правами й одразу подають і клопотання в порядку ст.174, і апеляційну скаргу в порядку п.9 ч.1 ст.309 КПК. Хитрість аргументується тим, що в такому випадку в адвоката зростуть шанси швидше отримати результат унаслідок поданих скарг та клопотань про скасування арешту на майно.

Проте суд не завжди задовольняє клопотання про скасування арешту або скаргу сторони захисту щодо скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно. Найчастіше суд аргументує свою відмову такими причинами:

• заявник не довів права власності на арештоване майно;

• до клопотання про скасування арешту майна не долучено ухвали слідчого судді, якою був накладений арешт на майно;

• досудове слідство ще триває, а тому в подальшому може виникнути необхідність у проведенні процесуальних дій з арештованим майном;

• необґрунтованістю клопотання про те, що відпала необхідність в арешті майна.

Є непоодинокі випадки, коли слідчі/прокурори не повертають майна навіть за наявності ухвали, прийнятої на користь власника майна, та, зловживаючи своїми правами, повторно подають клопотання про арешт такого майна. Тоді необхідно звертатися не тільки з повторними клопотаннями про скасування арешту та апеляційними скаргами, а й до КДКП.

Так, рішенням комісії від 17.01.2018 №13дп-18 прокурора з Одещини притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього стягнення у вигляді догани. Причина — невиконання рішення суду, яким зобов’язано повернути тимчасово вилучене майно власнику.

Вказане рішення є показовим, оскільки, попри відкликання адвокатом скарги, комісія її розглянула, посилаючись на п.111 положення про порядок роботи КДКП, прийнятий всеукраїнською конференцією прокурорів 27.03.2017. Згідно з ним відкликання або відмова заявника від скарги не може бути підставою для припинення дисциплінарного провадження, якщо скаргу зареєстровано в КДКП, закриття дисциплінарного провадження можливе в разі відсутності підстав для накладення на прокурора стягнення.

У разі тривалого неповернення слідчим/прокурором майна необхідно звертатись із клопотанням у порядку ст.114 КПК, в якому просити суд установити строк на повернення такого майна власнику. Так, ухвалою Печерського районного суду від 26.01.2017 у справі №757/1608/17-к клопотання адвоката про встановлення процесуального строку проведення процесуальної дії в кримінальному провадженні задоволено та встановлено строк в один місяць для проведення слідчим необхідних процесуальних дій щодо повернення тимчасово вилученого майна.

Адміністративний арешт

Окремої уваги потребує й адміністративний арешт майна, який здійснюється відповідно до ст.94 Податкового кодексу. Згідно з пп.94.2.3 п.94.2 ст.94 ПК арешт майна може бути застосовано, якщо з’ясовується одна з обставин, визначених у законі.

Правомірною підставою для проведення перевірки може бути рішення (ухвала) суду, слідчого судді про призначення перевірки. Тобто слідчий суддя відповідно до пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК має право на призначення позапланової перевірки. Крім того, цікавим є той факт, що ухвала про призначення перевірки не входить до переліку рішень, які можуть бути оскаржені в порядку ст.309 КПК.

Ще цікавішим постає питання законності такої ухвали. Свою позицію із цього питання висловив Верховний Суд (справа №243/6674/17-к). У постанові зазначається, що значна кількість слідчих суддів відмовляє в задоволенні таких клопотань, посилаючись на те, що повноваження слідчого або прокурора на проведення перевірок виключені з КПК, що проведення перевірки не є ні слідчою (розшуковою), ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження; що положення КПК не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, а ст.132 КПК не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядку розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.

Тобто можна дійти висновку про наявність сумніву в законності ухвал слідчих суддів, які призначають перевірки відповідно до норм ПК. Проте, якщо суд постановляє ухвалу про проведення документальної перевірки, варто звернути увагу на формулювання, викладене в ухвалі. Адже відповідно до пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності рішення суду (слідчого судді) про її призначення.

На практиці часто трапляються випадки, коли ухвалою суду не призначається позапланова документальна перевірка, а лише дається дозвіл на її проведення. Наказ на призначення такої перевірки видає безпосередньо орган Державної фіскальної служби. Із цього питання свою позицію висловив Касаційний адміністративний суд (справа №826/5021/1). У постанові сказано, що вираз «дати дозвіл на проведення перевірки» податковим органом не є тотожним виразу «призначити перевірку» судом. Таким чином, за відсутності рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, призначення її наказом керівника органу контролю відповідно до пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК є безпідставним.