Відсутність — не аргумент

Як адвокату захистити інтереси клієнта під час спеціального досудового розслідування

Аби суд дозволив розпочати спеціальне досудове розслідування, сторона обвинувачення має надати беззаперечні докази того, що особа має процесуальний статус підозрюваного, переховується від національних слідчих органів та оголошена в міжнародний розшук. Для адвоката відсутність таких доказів — вагомий аргумент на користь клієнта.

Сукупність обставин

Порядок кримінального провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого (in absentia) в українському законодавстві було запроваджено в жовтні 2014 р. У подальшому цей порядок неодноразово змінювався.

Європейський суд з прав людини дотепер не розглядав справ проти України, в яких аналізувалось би національне законодавство стосовно здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого. Тому тривають дискусії серед правників щодо відповідності процедури in absentia, визначеної в Кримінальному процесуальному кодексі, вимогам міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада.

Аналіз змісту Єдиного реєстру судових рішень свідчить, що слідчі судді відмовляють у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо сторона обвинувачення не доведе наявності сукупності таких обставин:

• особа є підозрюваним;

• кримінальне провадження здійснюється щодо злочинів, зазначених у ст.297¹ КПК;

• досудове розслідування в кримінальному провадженні не є зупиненим;

• дотримано правил підсудності розгляду клопотання щодо здійснення спеціального досудового розслідування;

• наявні достатні докази для підозри особи в учиненні кримінального правопорушення;

• підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

• підозрюваний ухилився від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як 2 рази, тобто мінімум 3 рази;

• підозрюваний перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території або в районі проведення антитерористичної операції;

• підозрюваний оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Належне повідомлення

У ст.297¹ КПК визначено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється лише стосовно особи, яка є підозрюваним у кримінальному провадженні.

Тверджень сторони обвинувачення, що повідомлення про підозру направлялося на відому адресу особи поштою, без доказів уручення особі повідомлення про підозру, недостатньо. Адже відповідно до пп.«a» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Зобов’язання щодо інформування обвинуваченого про характер і причину обвинувачення лежить виключно на стороні обвинувачення й не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту (рішення у справах «Mattoccia v. Italy», п.65; «Chichlian and Ekindjian v. France», п.71). Обвинувачений повинен дійсно отримати інформацію. Правової презумпції отримання недостатньо (рішення у справі «C. v. Italy (dec.)»). Незрозуміла й неофіційна інформація не є достатньою (рішення у справах «Т. v. Italy», п.28, і «Шомоді проти Італії», п.75).

Відсутність доказів належного вручення особі повідомлення про підозру є підставою для відмови в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Апеляційний суд м.Києва в ухвалі від 13.06.2017 №11-cc/796/2543/2017 дійшов висновку: слідчий суддя відповідно до вимог закону правильно зазначив, що особа не є підозрюваним у кримінальному провадженні, оскільки орган досудового розслідування не виконав вимог, спрямованих на вжиття заходів щодо направлення останньому повідомлення про підозру, матеріали клопотання не містять підтвердження такого направлення, а тому ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування є законною та обґрунтованою.

Неможливість задоволення

Якщо сторона обвинувачення подає клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, не зазначеного в ст.297¹ КПК, або не надає доказів того, що виділення матеріалів стосовно складів злочину, про які йдеться в ст.297¹, може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, це є підставою для відмови в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Слідчий суддя Франківського районного суду м.Львова в ухвалі від 14.08.2015 (справа №465/1841/15-к) зазначив, що в ст.297¹ КПК передбачено вичерпний перелік кримінальних правопорушень, щодо яких може здійснюватися спеціальне досудове розслідування. Орган досудового розслідування, на порушення вимог ст.297¹ КПК, оголосив особі підозру в учиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено в ч.2 ст.194 Кримінального кодексу, що виходить за межі спеціального досудового розслідування. Це призводить до порушення гарантій забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі.

Однією з підстав для відмови слідчого судді в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про здійснення спеціального досудового розслідування з огляду на положення стст.280 та 282 КПК є ще й подання такого клопотання під час зупинення кримінального провадження.

Зокрема, слідчий суддя Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська в ухвалі від 22.05.2017 №201/6928/17 зазначив таке. Через відсутність у матеріалах клопотання будь-якого рішення слідчого або прокурора про відновлення кримінального провадження, можна дійти висновку, що клопотання про проведення спеціального досудового розслідування було подано під час зупинення досудового розслідування в кримінальному провадженні, до відновлення якого виконувати будь-які процесуальні дії кримінальний процесуальний закон забороняє. Це вказує на неможливість задоволення поданого клопотання.

У п.20¹ розд.ХІ «Перехідні положення» (втратив чинність 27.11.2018 — з моменту початку діяльності ДБР) КПК передбачено, що клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування суд розглядає за правилами підсудності, установленими в ст.32 кодексу.

З ухвали слідчого судді Дружківського районного суду від 22.09.2017 №229/3376/17 вбачається: порушення вимог ст.32 КПК щодо визначення територіальної підсудності провадження за клопотанням про здійснення досудового розслідування є підставою для висновку про доцільність відмови слідчому в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Обґрунтована підозра

Установлення в ч.2 ст.297⁴ КПК обов’язку слідчого судді враховувати наявність достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання, у вчиненні кримінального правопорушення є важливим елементом захисту від свавільного обмеження прав та законних інтересів громадянина.

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, здатні переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»). Отже, слідчий  суддя повинен відмовити в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування при необґрунтованості підозри та недопустимості доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує клопотання.

Ще однією підставою для відмови в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування згідно з ч.1 ст.297⁴ КПК є недоведення стороною обвинувачення того, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Верховний Суд України в постанові від 19.03.2015 (справа №5-1кс15) зазначив таке. Під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника. При з’ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, процесуальний статус особи, котра скоїла злочин. Це має бути особа, в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та зобов’язана з’являтися до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Разом з тим на особу, котра скоїла злочин, законодавство не покладає обов’язку самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов’язку в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування змінила місце свого проживання (навіть із метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

Оприлюднення інформації

Ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора (неприбуття на виклик без поважної причини більш як 2 рази) підозрюваним, обвинуваченим є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування.

Опублікування в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування, відомостей про таке розслідування та виклик до слідчого чи прокурора не може вважатися належним підтвердженням отримання особою повісток про виклик до моменту здійснення спеціального досудового розслідування. Тому тексти означених повісток не є доказами, що підтверджують факти переховування особи від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Відомості про те, що особа, стосовно якої розглядається клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території або в районі проведення АТО, повинні підтверджуватися належними й допустимими доказами. Не може вважатися достатнім посилання на листи оперативних підрозділів правоохоронних органів, у яких лише констатовано такий факт.

Оголошення підозрюваного, обвинуваченого в міждержавний та/або міжнародний розшук каналами Інтерполу є обов’язковою підставою для процедури in absentia. А відсутність такого розшуку є беззаперечною підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони обвинувачення.

Зазначеної правової позиції дотримуються Апеляційний суд Сумської області (ухвала від 20.12.2017 у справі №591/6295/17) та Слов’янський міськрайонний суд Донецької області (ухвала від 26.01.2018 у справі №243/6996/17).

Натомість правозастосовна діяльність слідчих суддів свідчить про те, що вони не завжди при розгляді справ названої категорії сповна застосовують положення міжнародних договорів і враховують практику ЄСПЛ, а керуються лише положеннями КПК, які не відповідають вимогам міжнародних договорів та практиці міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною.