Закон і Бізнес


Цілком таємно для захисту

Чому результати НС(Р)Д не будуть доказами без розсекречування дозволів на їх проведення


Часто в межах однієї НС(Р)Д, на проведення якої приймалось єдине процесуальне рішення, незаконно проводились інші дії для досягнення кінцевої мети первинної НС(Р)Д.

№47 (1397) 24.11—30.11.2018
Микола ПОГОРЕЦЬКИЙ, завідувач кафедри правосуддя юридичного факультету КНУ ім. Т.Шевченка, д.ю.н., професор; Олександр СТАРЕНЬКИЙ, асистент кафедри правосуддя юридичного факультету КНУ ім. Т.Шевченка, к.ю.н.
40946

Часто сторона обвинувачення розсекречує результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій та залишає поза увагою документи, що є підставами для їх проведення. Однак саме дослідження таких документів стороною захисту, судом може виявити порушення, допущені під час проведення НС(Р)Д.


На варті безпеки

Процесуальний порядок провадження негласних слідчих (розшукових) дій передбачений у гл.21 Кримінального процесуального кодексу та в Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генерального прокурора, міністра внутрішніх справ, голови Служби безпеки, голови Державної прикордонної служби, міністра фінансів та міністра юстиції від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення НС(Р)Д визначений у гл.5 інструкції. Відповідно до положень п.5.1 цієї глави постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д, клопотання про дозвіл на проведення таких дій, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д та додатки до нього, протокол про проведення НС(Р)Д, які містять відомості про факт і методи проведення НС(Р)Д, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Засекречування здійснює слідчий, прокурор, працівник уповноваженого оперативного підрозділу, слідчий суддя шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, відповідному документу грифа секретності.

Після завершення проведення НС(Р)Д грифи секретності підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора — керівника органу досудового розслідування з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НС(Р)Д як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Після розсекречення приймається рішення про зняття матеріалів з обліку в режимно-секретному органі та долучення їх до матеріалів кримінального провадження в установленому КПК порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК.

Експеримент без дозволу

У правозастосовній діяльності поширеними є випадки, коли розсекреченню підлягають лише ті матеріали, які були отримані внаслідок проведення НС(Р)Д. Водночас рішення, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, розсекреченню не підлягають.

Наявність такої практики негативно позначається на реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, а також порушує право особи на захист. У такому випадку сторона захисту й суд позбавлені можливості своєчасно перевірити й оцінити законність і обґрунтованість проведення НС(Р)Д, правомірність обмеження прав і свобод осіб, стосовно яких проводилися НС(Р)Д, а також протоколи НС(Р)Д як докази на відповідність їх вимогам допустимості, належності та достовірності.

Виходячи з результатів аналізу слідчо-судової практики, можемо зробити висновок, що підстави для проведення НС(Р)Д, зазначені у відповідних процесуальних рішеннях, нерідко відрізнялися від тих, про які йшлось у протоколах НС(Р)Д. У такому разі відповідні результати НС(Р)Д суди обґрунтовано не визнавали доказами в кримінальному провадженні через невідповідність їх вимогам допустимості чи належності.

Наприклад, для документування фактів учинення окремих видів кримінальних правопорушень, зокрема корупційних злочинів чи злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та для забезпечення ефективності здійснення доказування в кримінальних провадженнях цієї категорії уповноваженим суб’єктам сторони обвинувачення необхідно проводити комплекс взаємопов’язаних НС(Р)Д. У той же час досить часто в межах однієї НС(Р)Д, на проведення якої приймалося єдине процесуальне рішення чи давався дозвіл, незаконно проводились інші НС(Р)Д для забезпечення досягнення кінцевої мети первинної НС(Р)Д. Зокрема, у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту під час досудового розслідування злочину, відповідальність за який передбачено в ст.368 Кримінального кодексу, службова особа відмовилася від прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди. Відповідно, НС(Р)Д повинна бути зупинена, а її результати — бути логічно відображені в протоколі контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Разом з тим на практиці досить часто оперативники відповідні факти не фіксують, а продовжують незаконно проводити без відома прокурора із застосуванням провокації інший контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доти, доки не буде реалізована кінцева мета — службова особа під тиском провокаційних дій прийме пропозицію, обіцянку або одержить неправомірну вигоду.

Відповідні факти незаконного проведення кількох видів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в матеріалах кримінального провадження не відображаються, а стороною обвинувачення долучається як доказ лише протокол тієї НС(Р)Д, стосовно проведення якої приймалося процесуальне рішення.

Не менш поширеними є випадки, коли прокурори в усній формі дають дозволи на проведення кількох видів контролю за скоєнням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, незаконно вносяться зміни або ж підмінюються первинні постанови про проведення відповідних НС(Р)Д.

Відповідь захисника

У зв’язку із цим на практиці досить поширеними є випадки подання захисниками під час підготовчого провадження або судового розгляду клопотань про:

• визнання протоколів НС(Р)Д недопустимими чи неналежними доказами;

• витребування з органів прокуратури чи апеляційних судів процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, для перевірки та оцінки їх з точки зору обґрунтованості й законності.

Відповідні клопотання захисників є законними та обґрунтованими.

Такою є й практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, ЄСПЛ у рішенні від 1.11.2008 у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що в змагальному процесі повинні розглядатися не тільки докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. У цьому рішенні Суд звернув увагу на необхідність перевірки та оцінки законності й обґрунтованості в тому числі й підстав для проведення НС(Р)Д, що дає можливість перевірити та оцінити докази, здобуті за результатами таких дій, з погляду їх допустимості та належності.

Тому цілком обґрунтованою є практика вищих судових інстанцій України, які у своїх рішеннях звертають увагу на необхідність розсекречення процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, й долучення їх у порядку, передбаченому в ст.290 КПК, до матеріалів кримінальних проваджень. Це вважається невід’ємною умовою забезпечення права особи на захист.

Зокрема, Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних i кримінальних справ у рішенні від 9.03.2015 зазначив, що судові рішення, які є предметом оскарження, значною мірою ґрунтуються на протоколах НС(Р)Д: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. У ході таких дій було зафіксовано розмови щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передання коштів.

Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 звернув увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д, впливає на справедливість розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Подібний підхід відображений у постанові ВСУ від 16.03.2017 №5-364кс16 та постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 17.05.2018 у справі №544/673/13-к. Ідеться про те, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду може порушувати право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

У ч.12 ст.290 КПК фактично передбачено санкцію, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах.

Виходячи з вищевикладеного, маємо зробити висновок, що нерозсекречення та недолучення до матеріалів кримінального провадження процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, призводить до неможливості своєчасного використання результатів НС(Р)Д як доказів у кримінальному провадженні через відсутність належних гарантій, спрямованих на забезпечення перевірки та оцінки законності й обґрунтованості підстав для проведення НС(Р)Д, правомірності обмеження прав і свобод осіб, відносно яких вони проводилися, а також результатів НС(Р)Д як доказів, що відповідають вимогам допустимості, належності та достовірності.

Протоколи та результати

Отже, у матеріалах кримінального провадження мають бути наявні процесуальні рішення, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, а також клопотання про їх проведення, з яких у встановленому порядку уповноважені особи зняли гриф секретності. Він повинен зніматися одночасно з розсекреченням результатів НС(Р)Д, які використовуватимуться як докази в кримінальному провадженні, на підставі рішення прокурора — керівника органу досудового розслідування, за винятком випадків, коли розсекречення відповідних матеріалів може завдати шкоди інтересам національної безпеки України. У такому разі досудове розслідування та судове провадження проводяться з дотриманням вимог режиму секретності та в порядку, передбаченому в гл.40 КПК. Водночас у цьому випадку судді обов’язково повинні перевіряти наявність достатніх доказів для здійснення кримінального провадження у відповідному порядку.

Слід звернути увагу на те, що протоколи НС(Р)Д з відповідними додатками лише у своїй нерозривній єдності з відповідними процесуальними рішеннями, на підставі яких проводилися ці дії, можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні. Хоча й відповідні процесуальні рішення не є доказом у кримінальному провадженні відповідно до ст.84 КПК, їх наявність у матеріалах провадження є належною гарантією для перевірки стороною захисту та судом результатів НС(Р)Д з точки зору законності та обґрунтованості їх проведення.

Якщо ж у матеріалах кримінального провадження наявні протоколи НС(Р)Д з відповідними додатками й водночас відсутні процесуальні рішення, на підставі яких проводилися такі дії, суд не повинен допускати використання відповідних результатів НС(Р)Д як доказів у провадженні. У цьому випадку суд не уповноважений витребувати з органів прокуратури чи апеляційних судів відповідні процесуальні рішення, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, для перевірки та оцінки їх з точки зору обґрунтованості та законності, оскільки надання доказів відповідно до приписів КПК є прямим обов’язком сторін провадження.

У цьому контексті слід звернути увагу на те, що прокурор або слідчий за його дорученням відповідно до ч.2 ст.290 КПК зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі до будь-яких доказів, котрі самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого чи сприяти пом’якшенню покарання. Якщо сторона провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тому слід зробити висновок: якщо під час судового розгляду в суді першої або апеляційної інстанції прокурор заявить клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, але яких не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки на той момент їх ще не було в розпорядженні сторони обвинувачення, суд повинен його відхилити через невідповідність положенням ст.290 КПК.

Недопустимість доказів

Водночас у цьому випадку доцільно звернути увагу на положення ч.11 ст.290 КПК, в якій передбачено, що сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Зазначене положення в жодному разі не охоплює випадків, коли на момент закінчення досудового розслідування під час відкриття матеріалів провадження сторона обвинувачення не долучила до них процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, обґрунтовуючи це тим, що вони є засекреченими й розголошенню не підлягають.

Зазначений законодавчий припис розрахований тільки на ті випадки, коли на момент здійснення досудового розслідування в сторін кримінального провадження відсутні підстави для проведення певної процесуальної дії, спрямованої на отримання чи перевірку вже здобутих доказів, а відповідні підстави виникли лише під час судового розгляду. У такому разі суд за клопотанням сторін у порядку, передбаченому в ст.333 КПК, може прийняти рішення про проведення відповідної процесуальної дії. Тоді ознайомлення сторін з результатами відповідної процесуальної дії провадиться під час судового розгляду в порядку, передбаченому в ст.290 КПК.

Чи можуть у вищевказаних випадках визнаватися допустимими доказами в кримінальному провадженні відомості, наведені у відкритих процесуальних документах, та результати проведених на їх підставі НС(Р)Д?

Якщо сторона обвинувачення на етапі закінчення досудового розслідування під час відкриття матеріалів кримінального провадження надала для ознайомлення стороні захисту відповідні протоколи НС(Р)Д й додатки до них, водночас клопотання про проведення таких дій та процесуальні рішення, на підставі яких вони проводилися, були надані тільки під час судового розгляду в суді першої або апеляційної інстанції, суд не повинен допускати використання відповідних відомостей, що містяться в них, як доказів, оскільки в такому разі порушується процесуальний порядок відкриття матеріалів провадження, передбачений в ст.290 КПК. У такому випадку суд зобов’язаний визнати зазначені протоколи НС(Р)Д з відповідними додатками недопустимими чи неналежними доказами.