Передача електроенергії в заставу: ризики у зверненні стягнення
Шукаючи варіанти залучення фінансових ресурсів, виробники електроенергії часто дискутують з потенційними інвесторами стосовно видів та обсягів забезпечення зобов’язань за кредитними договорами. І, попри наявність достатніх законодавчих передумов, пропозиція передати в заставу електроенергію, що виробляється, наразі сприймається неоднозначно. Чому – спробуємо розібратися.
Чому електроенергія?
Електроенергія в заставу передається як товар в обороті. Для кредиторів таке забезпечення може бути чи не єдиним, якщо вони мають справу з позичальником-державним підприємством, приватизація якого заборонена. Для такої категорії позичальників законодавством встановлено ряд обмежень, тому передача електроенергії в заставу розглядається як один з небагатьох, а інколи - єдиний спосіб забезпечення для отримання кредиту. Адже відповідно до положень статті 4 Закону про заставу, предметом застави не можуть бути, зокрема, об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена, а також майнові комплекси державних підприємств. При цьому підприємствам державної форми власності, приватизація яких заборонена, дозволяється передавати в заставу їх товари в обороті або в переробці.
Чинне законодавство дає змогу визначати вироблену електроенергію, з урахуванням її фізико-технічних характеристик, як товар в обороті. В першу чергу, статтею 1 Закону про ринок електричної енергії визначено, що електроенергія є товаром, що підлягає купівлі-продажу. Стаття 40 Закону про заставу зазначає, що предметом застави товарів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. То ж сумнівів щодо приналежності товару до готової продукції виникати не повинно.
Окрім вимог до предмету застави, існують і певні вимоги до договору застави товарів в обороті. Так, статтею 41 Закону про заставу вимагається індивідуалізувати в договорі предмет застави. У разі застави електроенергії в обороті, на перший погляд, індивідуалізувати її складно. Проте на практиці це питання теж вирішено. Так, здебільшого в договорах застави індивідуалізація електроенергії здійснюється шляхом зазначення
1) кількості переданої в заставу електроенергії у кіловат-годинах,
2) місцезнаходження електроенергії, використовуючи, зокрема, відсилку до “ліній електропередачі, які знаходяться на території України”, та
3) джерела походження електроенергії: електроенергія, що виробляється заставодавцем (виробником електроенергії).
Проблеми звернення стягнення
Звернення стягнення на заставлене рухоме майно, яке є найсуттєвішою проблемою, коли йдеться про електроенергію, регламентовано статтею 590 Цивільного кодексу, статтею 20 Закону про заставу, та статтями 24-26 Закону про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень. При цьому як у теорії, так і на практиці, часто постає питання щодо співвідношення цих трьох законодавчих актів.
Так, за першим підходом, положення Закону про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень є спеціальними і, як наслідок, мають перевагу перед нормами Цивільного кодексу та Закону про заставу. Загалом судова практика притримується саме цього підходу (див. постанову Верховного Суду України від 17 жовтня 2011 року у справі № 3-111гс11 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27 січня 2014 року у справі № 910/8013/13).
Дотримуючись першого підходу, при зверненні стягнення на заставлену електроенергію необхідно керуватися положеннями статей 24-26 Закону про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень. Ці законодавчі норми передбачають право обтяжувача звернути стягнення на предмет обтяження на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку. Способами звернення стягнення за рішенням суду можуть бути реалізація предмета забезпечувального обтяження шляхом проведення публічних торгів або одна із процедур, передбачених законом.:.
Стаття 26 Закону про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень встановлює наступний вичерпний перелік способів позасудового звернення заставодержателем стягнення на предмет застави (не беручи до уваги грошові кошти, цінні папери та майнові права на грошові кошти):
1) передача предмета застави у власність обтяжувача;
2) продаж обтяжувачем предмета застави шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; та
3) реалізація предмета застави на підставі виконавчого напису нотаріуса (якщо договір застави посвідчено нотаріально).
Втім, жоден з вищезазначених способів звернення стягнення неможливо застосувати у разі застави електроенергії в обороті. Це обумовлено наступними причинами.
По-перше, незважаючи на те, що електроенергія є товаром, для неї притаманні певні фізико-технічні особливості. Тобто виробництво, перетворення, зберігання, передача, розподіл чи споживання електроенергії вимагає наявності комплексу відповідного обладнання і споруд. Без цієї інфраструктури заставодержатель не матиме змоги відокремити заставлену електроенергію від іншої електричної енергії та володіти нею в натурі.
По-друге, відповідно до Закону про ринок електричної енергії, діяльність з виробництва (за винятком умов, встановлених для побутових споживачів), передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадиться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії. Тому продаж електричної енергії можливий лише в рамках вищезазначеної діяльності, що в принципі унеможливлює для заставодержателя продаж електроенергії, згенерованої виробником.
По-третє, на сьогодні єдиним можливим покупцем виробленої електроенергії є виключно державне підприємство “Енергоринок”. До того ж, не вбачається практичного механізму, який дозволив би заставодержателю від імені заставодавця укласти з державним підприємством “Енергоринок” договір купівлі-продажу електроенергії. Адже державне підприємство “Енергоринок”, зазвичай, маючи вже укладений з заставодавцем договір купівлі-продажу електроенергії, не матиме практичної змоги укласти з заставодавцем відповідний “одноразовий” договір купівлі-продажу електроенергії, метою якого буде спрямування коштів від купленої у заставодавця електроенергії заставодержателю.
Відповідно до другого підходу, норми спеціального закону не мають перевагу над нормами основного акта цивільного законодавства. Такий підхід знайшов підтримку лише в поодиноких судових рішеннях (див. постанову Верховного Суду від 10 травня 2018 року у справі № 756/13405/15-ц). Ґрунтуючись на зазначеному підході та керуючись частиною 2 статті 4 Цивільного кодексу України можна стверджувати, що норми Цивільного кодексу України переважатимуть над нормами законів про заставу та про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень.
За другим підходом, вбачається за допустиме розробити та закріпити у договорі застави власний спосіб задоволення вимог заставодержателя за рахунок заставленої електроенергії. Можливість створити такий “новий” спосіб, який би враховував усю специфіку електроенергії, надає диспозитивний характер частини 1 статті 590 Цивільного кодексу, де вжито конструкцію “якщо інше не встановлено договором”. Також додатковим аргументом щодо можливості передбачення в договорі застави та застосування власного способу задоволення вимог заставодержателя слугують статті 6 та 627 Цивільного кодексу, що закріплюють принцип свободи договору.
При розробці способу задоволення вимог заставодержателя за рахунок заставленої електроенергії в обороті, варто звернути увагу на положення постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2001 № 1505 “Про реалізацію електричної енергії, що перебуває в податковій заставі”. Ця постанова, хоч і втратила чинність, відображає спробу на державному рівні вирішити проблему щодо технічної та правової неможливості уповноваженої особи самостійно продати електроенергію, що перебуває в податковій заставі.
Так, відповідно до пунктів 3, 4 постанови, орган державної податкової служби та боржник укладали договір на реалізацію електричної енергії боржником через оптовий ринок електричної енергії за цінами, що діяли на ринку на момент укладення такого договору. Боржник згідно з таким договором кожного робочого дня перераховував кошти на рахунок територіального органу Державного казначейства в рахунок погашення його податкового боргу. Сума цих коштів визначалася пропорційно відношенню обсягу реалізованої заставної електричної енергії до загального обсягу електричної енергії, відпущеної на оптовий ринок у конкретному місяці.
Подібно до способу закріпленого у постанові, сторони договору застави електроенергії в обороті можуть передбачити, що у випадку невиконання чи неналежного виконання забезпечених зобов’язань заставодавець зобов’язаний продати заставлену електроенергію третім особам та перерахувати кошти одержані від її продажу на користь заставодержателя.
Висновки
Виробники електроенергії можуть передавати електроенергію в заставу для забезпечення кредитних зобов’язань. Водночас, головний недолік електроенергії як предмета застави полягає у тому, що ні чинне законодавство, ані сформована практика не дають відповіді на питання, яким чином можливо звернути стягнення на заставлену електроенергію в обороті. До того ж, наявні ризики стосовно визнання недійсним встановлення та реалізації власного договірного способу задоволення вимог заставодержателя за рахунок заставленої електроенергії в обороті. Тому існує очевидна потреба у внесені змін до нормативно-правових актів, які, б дозволили встановити ефективний та дієвий спосіб звернення стягнення на заставлену електроенергію в обороті.