Закон і Бізнес


Імплементація цінностей

Які саме і як новели цивільного процесу вплинули на судову практику


№36 (1386) 08.09—14.09.2018
Дмитро ЛУСПЕНИК, секретар Пленуму, суддя Верховного Суду, к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу
110959
110959

Конституційна реформа у сфері правосуддя та подальше реформування цивільного процесуального законодавства мали на меті підвищення його ефективності. Як наслідок суттєвих змін зазнало законодавче регулювання класичних процедур, а також введення нових інститутів.


Основні засади цивільного судочинства

З огляду на вищенаведене, виключне значення для імплементації європейських правових цінностей має зміна парадигми цивільного процесу з його орієнтацією на ефективність цивільного судочинства, що відбивається у формулюванні завдання цивільного судочинства, яким мають керуватися як суд, так і учасники цивільного процесу, і яке превалює над будь-яким іншими міркуваннями в судовому процесі (чч.1, 2 ст.2 ЦПК).

З 15 грудня 2017 року набрали чинності зміни до ЦПК, а по суті цивільний процесуальний закон викладено в новій редакції, при цьому його суттєво і докорінно змінено. З цього часу суди застосовують нові процесуальні норми. Отже, є підстава попередньо проаналізувати, які саме і як новели цивільного процесу вплинули на судову практику.

Звертає на себе увагу оновлений каталог основних засад (принципів) цивільногосудочинства, в якому особливе місце посідає основоположний принцип верховенстваправа. У судовій практиці верховенство права має стати універсальним стандартом, тобто геномом судового правотлумачення та правозастосування. Визнання верховенства права принципом цивільного судочинства не має суто декларативного характеру, як може здатися на перший погляд, зважаючи на відсутність у ЦПК норми, яка б прямо тлумачила його зміст.Насправді, вказівка на те, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права (ч.1 ст.10 ЦПК), відсилає нас до необхідності тлумачення цього принципу в контексті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини, які слід застосовувати судам при розгляді справ як джерело права відповідно до ч.4 ст.10 ЦПК. Така інтерпретація вищенаведеного положення законодавства дозволяє суддям під час розгляду та вирішення справи вирватися із лещат формальної законності як суворої відповідності букві закону, а тлумачити закон та вирішувати конкретну справу з точки зору сутнісних вимог верховенства права, таких як правова визначеність, пропорційність, пріоритетність прав людини тощо. Йдеться не про виключно догматичні положення, а про зміну способу суддівського мислення, приклади чого ми вже сьогодні можемо бачити у практиці Верховного Суду, який повсякчас при розгляді та вирішенні справ інтерпретує ті чи інші положення вітчизняного законодавства крізь призму природноправових підходів, відбитих у конвенції та практиці ЄСПЛ.

Визначення видів юрисдикції

Ключові зміни стосуються інституту судової юрисдикції, найважливішими з яких можна вважати запровадження уніфікованого підходу до визначення видів юрисдикції в усіх процесуальних кодексах, а також введення механізму вирішення конфлікту юрисдикції. У контексті конституційних змін відбулася модифікація судової юрисдикції, а саме зміна її моделі із необмеженої на обмежену шляхом запровадження двох процесуальних фільтрів:

зміна меж цивільної юрисдикції шляхом прямої вказівки на юридичний спір та поширення юрисдикції на інші справи лише у встановлених законом випадках;

введення можливості досудового порядку врегулювання спору. Поняття «юридичний спір», що є визначальним для конституційної регламентації сфери судової юрисдикції, має тлумачитися з урахуванням позицій ЄСПЛ.

Розмежування цивільної, господарської та адміністративної юрисдикції завжди було одним із найскладніших питань правозастосування, що часто призводило до конфліктів юрисдикції. Сутність останніх зводилася до того, що певні категорії справ розглядалися судами різної юрисдикції, адже кожен із судів вважав, що саме під його юрисдикцію підпадає зазначена категорія справ, або коли жоден із судів не вважав справу такою, що підпадає під його юрисдикцію, і, як наслідок, відповідні справи взагалі не розглядалася жодним із судів. Яскравою ілюстрацією другого випадку є справа «Tserkva Sela Sosulivka vUkraine», коли через те, що національні суди не могли визначитися із юрисдикційною приналежністю справи, особа взагалі була позбавлена права на доступ до суду.

Саме для уникнення подібних ситуацій було введено досить дієвий засіб подолання таких конфліктів, що закріплений у ч.6 ст.403 ЦПК, відповідно до якої у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує рішення з підстав порушення правил предметної чи суб’єктної юрисдикції, справа підлягає передачі на розгляд Великої палати Верховного Суду. Ця процедура покликана забезпечити єдність практики на найвищому рівні з метою недопущення різного тлумачення правил юрисдикції на рівні касаційних судів. Незважаючи на досить нетривалий період роботи Верховного Суду, Великою Палатою розглянута досить велика кількість касаційних скарг, що стосуються питань юрисдикції. Варто визнати, що вказаний механізм вирішення конфліктів юрисдикції є ефективним та сприяє єдності судової практики.

Зловживання процесуальними правами

Ще одним дискусійним питанням є зловживання процесуальними правами та відповідальність за них. Проблема добросовісності учасників провадження до набрання чинності новою редакцією ЦПК поставала дуже гостро. За відсутності будь-яких законодавчо закріплених засобів реагування суду на зловживання процесуальними правами вплинути на поведінку учасників справи та їх представників було вкрай важко. Наразі у суддівському арсеналі з’явилось декілька дієвих процесуальних механізмів протидії зловживанню процесуальними правами, а саме: повернення або залишення без розгляду скарги, заяви, клопотання у випадку, якщо їх подання містить ознаки зловживання правом (ч.3 ст.44 ЦПК); застосування інституту забезпечення судових витрат (ч.4 ст.135 ЦПК); врахування факту зловживання процесуальними правами при розподілі судових витрат (п.3 ч.3, ч.9 ст.141 ЦПК); стягнення штрафу (п.2 ч.1, ч.2 ст.148 ЦПК); постановлення окремої ухвали щодо адвоката або прокурора із подальшим її надсиланням до органу, до повноважень якого належить притягнення вказаних осіб до дисциплінарної відповідальності (чч.2, 6 ст.262 ЦПК) тощо.

Таким чином, наразі судді мають повноваження щодо застосування вказаних заходів з метою забезпечення ефективності захисту прав, свобод та інтересів учасників справи, а тому чинити перешкоди у здійсненні правосуддя та затягувати строки розгляду справи недобросовісним учасникам справи та їх представникам, безперечно, стало значно складніше. Інколи лунають зауваження щодо непритаманності цивільному процесуальному праву інституту штрафу, проте, вбачається, у даному випадку з точки зору принципу пропорційності перевагу необхідно надати публічному інтересу в забезпеченні ефективності судочинства, а не приватним інтересами особи, що допускає недобросовісну поведінку. З цієї точки зору вважаємо штраф ефективним засобом протидії процесуальним зловживанням, застосування якого, однак, має використовуватися суддею у кожному конкретному випадку з належним мотивуванням.

Строки для вчинення процесуальних дій

Чинний ЦПК надає суду та учасникам цивільного судочинства більш тривалі строки для вчинення процесуальних дій. Зазначене зумовлене об’єктивною необхідністю, адже тривалість строків за попередньою редакцією ЦПК була завідомо меншою порівняно із реальними строками, необхідними для вчинення тих чи інших дій. У цьому контексті слід звернути увагу на те, що наразі одним із завдань цивільного судочинства визнається своєчасність розгляду справи (ч.1 ст.2 ЦПК), а розумності строків розгляду справи судом надано статус однієї з основних засад (принципів) цивільного судочинства (п.10 ч.3 ст.2 ЦПК). Крім того, розумність строків визнається вимогою, якій мають відповідати процесуальні строки, які надаються учасникам справи судом для вчинення процесуальних дій (ст.121 ЦПК). Як видно, розумність строків є ключовою вимогою як до службових, так і до процесуальних строків у цивільному судочинстві, а її оцінка має відбуватися з урахуванням положень п.1 ст.6 ЄКПЛ.

Зокрема, ЄСПЛ виходить із того, що розумність строків судового розгляду має бути оцінена у кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як:

1) складність справи;

2) поведінка заявника;

3) поведінка державних органів;

4) важливість для заявника питання, що розглядається судом (п.43 рішення у справі «Frydlender vFrance [GC]»).

Відтепер вчинення дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, чи виконання судового рішення визнається зловживанням процесуальними правами (п.1 ч.2 ст.44 ЦПК), за що можуть бути застосовані відповідні заходи процесуального примусу. Це законодавче положення покликане здійснювати превентивну функцію щодо попередження випадків умисного затягування розгляду справи з боку учасників справи та їх представників, а також використовується для припинення відповідних зловживань.

Поряд з цим, не можна говорити про те, що Україна повною мірою виконує свої міжнародні зобов’язання у частині гарантування особам права на розгляд справи та виконання судових рішень впродовж розумного строку. Так, досі невиконаним з точки зору впровадження загальних ефективних засобів захисту права на справедливий судовий розгляд впродовж розумного строку залишається пілотне рішення ЄСПЛ від 15.10.2009 у справі «Yuriy Nikolaevich Ivanov vUkraine», а також рішення ЄСПЛ від 12.10.2017 у справі «Burmych and Others vUkraine», де в одне провадження було об’єднано більше 12 тис. справ проти України щодо невиконання або несвоєчасного виконання Україною судових рішень, за яким боржником є держава. У зв’язку із зазначеним, на наш погляд, на рівні національного законодавства найближчим часом мають бути впроваджені превентивні та компенсаторні засоби захисту права особи на розгляд справи та виконання судового рішення в розумний строк, що відповідають вимогам п.1 ст.6 та ст.13 ЄКПЛ.

Врегулювання спору за участю судді

На особливу увагу серед новел ЦПК заслуговує процедура врегулювання спору за участю судді (стст.201—205 ЦПК). Введення цього інституту стало першим кроком до запровадження примирних процедур у вітчизняному цивільному судочинстві відповідно до вимог, що висуваються до України міжнародним співтовариством. Законодавець по суті прямо наділяє суддів функцією сприяння у врегулюванні спору між сторонами на різних стадіях судового провадження, що прямо випливає із положень ЦПК (п.2 ч.5 ст.12, стст.201—205, ч.5 ст.211 ЦПК).

На практиці імплементація нового інституту зустрічає супротив деяких суддів, адже останні вбачають для себе певні ризики у такій процедурі, пов’язані із відсутністю необхідних навичок для мирного врегулювання спору, конфіденційністю процедури та нечіткістю законодавства, яке, з одного боку, забороняє суддям надавати сторонам будь-які юридичні поради та рекомендації під час проведення цієї процедури (ч.6 ст.203 ЦПК), а з іншого — надає судді досить широкі повноваження, зокрема, право з’ясовувати предмет та підстави позову, роз’яснювати сторонам предмет доказування у справі, і навіть пропонувати сторонам можливі шляхи мирного врегулювання спору (чч.4—5 ст.203 ЦПК).

Крім того, варто з уважністю ставитися до випадків зловживання сторонами правом скористатися зазначеною процедурою, коли одна зі сторін  прагне врегулювати спір мирним шляхом, а інша — дає згоду на проведення процедури лише з метою затягування розгляду справи. У таких випадках, безперечно, врегулювання спору за участю судді має бути припинене відповідно до п.3 ч.1 ст.204 ЦПК. На наш погляд, незважаючи на певний скептицизм, введення зазначеної процедури слід оцінити позитивно, адже вона розширює процесуальні можливості сторін щодо більш швидкого та ефективного врегулювання спору. Проте вказаний захід має розглядатися лише як перший крок для розбудови ефективних механізмів альтернативного вирішення цивільно-правових спорів. Подальшими кроками у цьому напрямі має стати законодавча регламентація медіації, що визнається найбільш ефективним консенсуальним способом вирішення спорів у всьому світі, а також розробка конкретних механізмів інтеграції та взаємодії інституту медіації із цивільним судочинством з метою розвантаження судової системи.

Диверсифікація позовного провадження

Суттєві зміни торкнулися і системи цивільного судочинства з точки зору її структурно-функціональної характеристики та модифікації окремих проваджень і процедур. Серед найбільш суттєвих новел варто згадати про диверсифікацію позовного провадження на спрощений та загальний порядок, подальше спрощення наказного провадження, посилення значення підготовчого провадження у структурі цивільного судочинства, модернізацію апеляційного та касаційного проваджень тощо. Зміни, що відбулися, на наш погляд, цілком відповідають найкращим практикам у сфері цивільного судочинства у європейському регіоні та покликані забезпечити відповідність вітчизняних механізмів захисту порушених, невизнаних та оспорюваних прав, свобод і інтересів міжнародним стандартам справедливого судочинства.

Загальновизнано, що наразі однією із найбільш потужних загальносвітових тенденцій у сфері цивільного судочинства є його спрощення. З цією метою новий ЦПК передбачив спрощене позовне провадження, що розраховане на малозначні справи та характеризується усіченою процедурою, прискореними строками розгляду справи та обмеженням можливості касаційного оскарження рішень у малозначних спорах.

Проте, як свідчить практика, суди нижчих інстанцій стикаються із труднощами при кваліфікації справ як малозначних. Загальні правила щодо кваліфікації малозначності спорів містяться у чч.4, 6 ст.19, ст.274 ЦПК. Поряд з цим, окрім формальних критеріїв малозначності спору, вбачається, що суддя при вирішенні питання про те, у спрощеному або загальному позовному провадженні має розглядатися справа, має виходити із принципу пропорційності, що наділяє суддю дискреційними повноваженнями щодо визначення порядку здійснення провадження у справі, враховуючи завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними та публічними інтересами; особливості предмету спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін тощо (ст.11 ЦПК).

Ще одним спрощеним провадженням цивільного судочинства є наказне провадження, що також зазнало важливих змін. Передусім, слід звернути увагу на розширення переліку вимог, за якими може бути виданий судовий наказ за рахунок введення ще однієї вимоги за аліментними зобов’язаннями щодо дітей (п.4 ч.1 ст.161 ЦПК) і можливості стягнення з юридичної особи або фізичної-особи підприємця заборгованості за договором, укладеним у письмовій формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.7 ч.1 ст.161 ЦПК). Введення останньої вимоги пов’язане із тим, що за своєю природою наказне провадження спрямоване, передусім, на стягнення заборгованості за письмовими безспірними правочинами, і саме з таких підстав відбувається видача судового наказу у більшості європейських держав (Австрія, Італія, Німеччина, Франція тощо). Аналогічна ідея закладалася законодавцем і у ЦПК 2004 р., проте внаслідок змін у 2010 р. така підстава для видачі судового наказу, як «вимога, що ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі» була безпідставно виключена із тексту ЦПК. Отже, наразі ми можемо говорити про повернення наказному провадженню іманентно притаманних йому функцій.

У цьому контексті варто зауважити принаймні ще на двох моментах: по-перше, процедура наказного провадження стала альтернативною спрощеному провадженню,адже відтепер особа за наявності вимог, визначених у ч.1 ст.161 ЦПК, вправі самостійно обрати в якому виді провадження розглядатиметься її справа — наказному або спрощеному позовному; по-друге, сама процедура видачі судового наказу та його скасування стала більш спрощеною. Зокрема, відтепер відсутня стадія відкриття наказного провадження, натомість у разі подання заяви про видачу судового наказу суд має виключно два повноваження — видати судовий наказ (ст.167 ЦПК) або відмовити у його видачі (ст.165 ЦПК).

Щодо процедури скасування судового наказу, то наразі суд розглядає заяву про скасування судового наказу без проведення судового засідання та у скорочені строки, маючи за результатами її розгляду лише два повноваження: 1) повернути вказану заяву, якщо вона не відповідає вимогам до форми та змісту чи пропущений строк її подачі (ч.6 ст.170, ч.2 ст.171 ЦПК), та 2) скасувати судовий наказ (ч.3 ст.171 ЦПК). Разом з тим додаткові гарантії надаються стягувачу у справах за аліментними зобов’язаннями відповідно до вимог, закріплених у пп.4, 5 ч.1 ст.161 ЦПК, адже за такими вимогами подача заяви про скасування судового наказу не допускається (ч.1 ст.170 ЦПК). Натомість боржник може звернутися із заявою про перегляд справи за нововиявленими обставинами, якщо останні мали місце, а у випадку видачі наказу за п.4 ч.1 ст.161 ЦПК також із позовом про зменшення розміру аліментів. Зазначені виключення є вкрай важливими та дієвими, адже дозволяють максимально швидко отримати судовий присуд щодо стягнення аліментів, що характеризується більшою стабільністю, адже не може бути скасований у спрощеному порядку, на відміну від судових наказів, виданих за іншими вимогами.

Сутність підготовчого провадження

Варто звернути увагу і на зміну підходу до розуміння сутності підготовчого провадження: якщо раніше ця стадія цивільного процесу сприймалася деякими суддями та учасниками цивільного судочинства як зайва формальність, то наразі спостерігається інституційне посилення ролі цієї стадії за рахунок того, що саме під час неї здійснюється концентрація процесуального матеріалу з метою підготовки до швидкого та ефективного розгляду справи по суті. Досягненню зазначеної мети сприяє вимога обов’язковості проведення підготовчого засідання у справах, що розглядаються за правилами загального позовного провадження (ч.1 ст.196 ЦПК); регламентація процедури обміну заявами по суті справи (стст.178—181 ЦПК), що є аналогом поширеної у зарубіжних правопорядках так званої «процедури обміну змагальними паперами»; обмеження у часі можливості вчинення учасниками справи та їх представниками багатьох процесуальних дій до закінчення підготовчого засідання або підготовчого провадження (ч.3 ст.39, пп.2, 3 ч.2 ст.49, ч.2 ст.51, ст.83 ЦПК) тощо.

Цим пояснюється і досить тривалий строк проведення  стадії, що за загальним правилом становить 60 днів. Він є вдвічі більшим порівняно зі строком розгляду справи по суті, адже саме на стадії підготовчого провадження мають бути здійснені всі підготовчі дії, що дозволить швидко та ефективно розглянути справу по суті у найкоротші строки.

Обмеження доступу до суду касаційної інстанції

Говорячи про зміни до ЦПК, не можна оминути і суттєві новели касаційного провадження, зумовлені створенням нового Верховного Суду, на який покладаються великі надії з точки зору підвищення якісного рівня практики правозастосування. Найбільше критики можна почути з приводу звуження процесуальних гарантій, що надаються учасникам справи у касаційному провадженні, порівняно із попередньою редакцією ЦПК, зокрема, обмеження доступу до суду касаційної інстанції внаслідок введення фільтрів касаційного оскарження, загальне правило щодо розгляду справи без виклику сторін тощо.

У цьому випадку слід орієнтуватися на позицію, висловлену ЄСПЛ. З практики останнього випливає, що він не зобов’язує держави створювати апеляційні або касаційні суди, проте, якщо вони створені, то особі має гарантуватися дотримання гарантій §1 ст.6 конвенції на рівні цих судів, хоча у таких випадках можуть застосовуватися менш суворі стандарти (рішення від 17.01.70 у справі «Delcourt vBelgium»).

Зазначене положення, безперечно, є похідним від природи судів вищих інстанцій та необхідності забезпечення виконання Верховним Судом його головних функцій — розгляду правових питань, що мають важливе та виключне значення, усунення фундаментальних правових помилок, допущених судами нижчих інстанцій, та забезпечення єдності судової практики, на чому неодноразово наголошував ЄСПЛ. Так, на думку останнього, встановлення цінового порогу звернення до Верховного Суду є законною та розумною процесуальною вимогою, беручи до уваги саму суть ролі Верховного Суду щодо вирішення питань, що мають виключне значення (п.52 рішення від 5.06.2014 у справі «Egic vCroatia»).

ЄСПЛ також виходить із поваги до правила res judicata як принципу остаточності судових рішень, відповідно до якого  повноваження судів вищих інстанцій щодо перегляду мають використовуватися для виправлення фундаментальних судових помилок під час здійснення правосуддя, а не для нового розгляду справи. Перегляд справи не може розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох поглядів на предмет не є підставою для повторного розгляду справи (п.52 рішення від 24.07.2003 у справі «Ryabykh v. Russia»).

Зважаючи на вищенаведене, встановлення законодавчих обмежень права на доступ до суду касаційної інстанції не може вважатися нелегітимним, адже особа вже скористалася правом доступу до у судах нижчих інстанцій, а визначення категорії справ, за якими допускається касаційне оскарження, є цілковито прерогативою національного законодавця.

Легітимність обмеження доступу до суду касаційної інстанції, крім іншого, прямо випливає із конституційних положень. Відповідно до  ст.129 Конституції особі гарантується право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках — на касаційне оскарження судового рішення. Не дивно, що зазначені зміни відбилися і на рівні галузевого законодавства.

Так, ч.3 ст.389 ЦПК передбачає низку нових фільтрів касаційного оскарження щодо судових рішень, які підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом, та судових рішень у малозначних справах. Проте виняток щодо малозначних справ не є абсолютним, і за наявності виключних обставин, передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК, особа може мати доступ до касаційного оскарження і за цією категорією справ. Йдеться, наприклад, про ситуації, коли касаційна скарга містить питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, або ж справа становить значний суспільний інтерес чи має виняткове значення для учасника справи.

Не важко помітити, що вказані положення законодавства містять  багато оціночних понять, формування єдиних підходів, тлумачення яких ще належить здійснити ВС. Безперечно, саме особа, яка подає касаційну скаргу, має обґрунтувати, у чому конкретно полягає виключне значення справи для неї, чому справа становить суспільний інтерес або має фундаментальне значення з точки зору забезпечення єдності судової практики. Проте, акцент у цьому випадку має бути зроблений передусім не на відсутності чітких критеріїв тлумачення таких оціночних понять у законодавстві та браку алгоритму для суду касаційної інстанції щодо їх застосування, а на наявності широких дискреційних повноважень ВС як найвищого судового органу в державі, що покликаний розглядати найбільш важливі та складні правові питання та уповноважений самостійно вирішувати питання про прийнятність скарг, що надходять до нього. Зазначене цілком узгоджується із рівнем авторитетності Верховного Суду як суду найвищої інстанції та легітимністю його висновків у демократичному суспільстві, а також відповідає природі касаційного провадження як екстраординарного виду перегляду.

Нові засоби доказування

Для судової практики позитивним є те, що відповідно до ст.76 ЦПК перелік засобів доказування доповнено електронними доказами. Відповідно до ст.100 ЦПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатись, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах та ін.), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Вказане визначення виходить з того, що електронними доказами є інформація, тобто є прикладом інформаційного підходу. Водночас, у ст.95 ЦПК визначається, що письмовими доказами є документи (крім електронних), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Так само, у ст.97 ЦПК зазначається, що речовими доказами є предмети матеріального світу, які своїм існуванням, своїми якостями, властивостями, місцезнаходженням, іншими ознаками дають змогу встановити обставини, що мають значення для справи. Очевидно, що в останніх визначеннях за основу взято певний об’єкт матеріального світу, тобто законодавець виходить з матеріального підходу.

Суди повинні звернути увагу на такі відмінності в підходах при визначенні окремих засобів доказування, аби не допустити помилок під час застосування інших процедур, зокрема забезпечення доказів. Убачається, що в основу має бути покладений інформаційний підхід, використаний при закріпленні електронних доказів, оскільки саме він відповідає міжнародним стандартам.

Відповідно до ч.2 ст.100 ЦПК, електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного відповідно до закону «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії.

Отже, процесуальний закон оперує поняттям «електронна копія електронного доказу», хоча в електронному середовищі копія та оригінал певної інформації є абсолютно ідентичними. Навіть при передачі інформації каналами зв’язку відбувається не переміщення конкретного фрагменту інформації, а створення його копії в новому місці (на новому носії). Цей технічний аспект знайшов своє закріплення, зокрема, у ст.7 закону «Про електронні документи та електронний документообіг», де зазначено, що оригіналом електронного документа вважається електронний примірник з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного відповідно до закону «Про електронний цифровий підпис». У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох носіях інформації кожен примірник вважається оригіналом.

По-друге, ЦПК вимагає використання «електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного». Електронний цифровий підпис є різновидом електронного підпису, використання якого врегульовується однойменним законом. Законодавство про електронні документи вимагало використання саме електронного цифрового підпису. Однак на практиці виявилося, що такий підхід надмірно обтяжує учасників документообігу, тому після змін від 6.11.2014 закон дозволив використання інших видів електронного підпису. Чинна редакція ст.7 закону «Про електронні документи та електронний документообіг» дозволяє використання будь-якого електронного підпису або підпису, прирівняного до власноручного. Враховуючи наведене, зазначена вище редакція ч.2 ст.100 ЦПК не повинна стати перешкодою на шляху до ефективного використання електронних доказів.

Копії та оригінали

Крім того, судова практика повинна визначитись із застосуванням положення ч.3 ст.96 ЦПК, згідно з яким електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом, та ч.3. ст.100 ЦПК, де зазначено, що паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. По-перше, виникає питання про те, чим тоді є такі копії. По-друге, зазначені положення встановлюють зайву залежність, яка може зашкодити ефективному дослідженню та оцінці доказів.

Протокол допиту свідка є фактично паперовою копією показань свідка, однак не викликає сумнівів, що за своєю природою він є письмовим доказом та має досліджуватися за правилами, встановленими для письмових доказів. Так само паперова копія електронного доказу є письмовим доказом, оскільки її неможливо досліджувати за правилами, встановленими для електронних доказів.

Разом з тим, процесуальна форма доказу не залежить від того, чи є доказ первинним чи похідним (тобто є копією). Поділ на засоби доказування закріплено з метою встановлення найбільш ефективної процедури дослідження специфічної форми існування доказової інформації. Основна проблема використання електронних доказів не в тому, щоб переглянути певний електронний носій інформації, а в тому, щоб з’ясувати методи, за допомогою яких буде можливим визначити достовірність інформації.

Ще одна новела в процедурі подання доказів закріплюється ч.9 ст.84 ЦПК, згідно з якою копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

Водночас, ст.191 ЦПК, присвячена надсиланню копій позовної заяви та доданих до неї документів, не містить уточнень стосовно порядку надсилання учасникам копій електронних доказів. Як відомо, в цивільному процесі діє дозвільний характер правового регулювання, тобто суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин можуть вчиняти лише ті дії, які прямо дозволені законом. Тому, аби зазначене не викликало проблеми на практиці, слід чітко визначитись, яка норма процесуального права є спеціальною, а яка загальною.

Інший висновок, який випливає з ч.9 ст.84 ЦПК — публічна доступність інформаціївиключає необхідність попереднього надання учасникам справи копії доказів. Як вбачається з буквального тлумачення, мова йде не про публічну інформацію, яка визначається законом «Про доступ до публічної інформації», а про будь-яку інформацію, яка є публічно доступною. Законом не визначається, що таке публічна доступність, тому в цьому контексті закономірно виникає питання використання інформації з мережі Інтернет, однією з найважливіших особливостей якої є її загальнодоступність.

У контексті тлумачення зазначеної статті ЦПК доречно звільнити від обов’язку подання копій доказів, які містять інформацію, яка є доступною на офіційних веб-сайтах органів державної влади та місцевого самоврядування, інших авторитетних інститутів, єдиних державних електронних реєстрів.

Отже, процедури подання електронних доказів потребують подальшого законодавчого доопрацювання, аби не ускладнити їх використання на практиці.