Закон і Бізнес


Заради красного слівця

Чим франчайзинг відрізняється від комерційної концесії та чи потрібно дублювати норми ГК для його регулювання?


Втручання в наявне регулювання нагадує гру в пазли: не так напишеш — і вся конструкція може не зійтися.

№15 (1365) 14.04—20.04.2018
Ігор КОБЛІКОВ, юрист GARO & Partners Law Firm
8441
8441

На думку групи народних обранців, існує неузгодженість національного законодавства з міжнародним праворозумінням, що створює незручності для співпраці з франчайзерами з інших країн. І буде краще, якщо для цих правовідносин діятиме окремий закон, проект якого вони запропонували. Чи розв’язує цей документ проблеми співвідношення комерційної концесії та франчайзингу і чи правильний шлях для цього обрали його автори?


Схожий, але не синонім

Як сказано в пояснювальній записці до проекту закону «Про франчайзинг» (№7430), метою його розроблення є зниження ризиків і усунення невідповідності правового регулювання природи франчайзингу та стану розвитку комерційних відносин. Бо, на їхню думку, поняття комерційної концесії, що врегульована як Цивільним (гл.76), так і Господарським (гл.36) кодексами, для цього недостатньо. Чи так це насправді?

Насамперед коротко зупинимося власне на співвідношенні понять і правової природи комерційної концесії та франчайзингу. Це питання розглядалося багатьма науковцями, як вітчизняними, так і зарубіжними. Більшість із них поділяють думку, що франчайзинг не є синонімом комерційної концесії. Ці поняття є досить близькими, але франчайзинг усе ж таки має свої специфічні ознаки.

Так, сфера застосування комерційної концесії є відносно вузькою — лише торгівля. Франчайзинг може використовуватися не тільки в торгівлі, а й при введенні в обіг товарів, у виробництві та при наданні послуг.

Розглядаючи це питання, екс-заступник голови Державної служби інтелектуальної власності, к.ю.н., доцент Володимир Дмитришин указує на те, що визначення комерційної концесії, наведене в гл.76 ЦК, за обсягом прав та предметом договору є класичними правовідносинами франчайзингу, тобто комплексної ліцензії на використання як зареєстрованих, так і незареєстрованих об’єктів інтелектуальної власності.

Цікавою є й оприлюднена ще 2004 року точка зору колишнього Державного комітету з питань регулярної політики та підприємництва, який зазначив, що коло правовідносин франчайзингу за ЦК отримало назву комерційна концесія.

Як бачимо, відносини франчайзингу вже врегульовані як ЦК, так і ГК й успішно реалізуються в Україні. Утім, для цього законодавець використав не цілком коректне формулювання — «комерційна концесія».

Різниця — у назві

У чому ж полягає відмінність положень проекту №7430 та чинних ЦК і ГК? Навіть побіжний огляд дозволяє стверджувати, що проект майже повністю повторює норми гл.36 ГК, дещо змінюючи окремі слова та саму структуру правових норм.

Наприклад, у ст.367 ГК дано таке визначення договору комерційної концесії. За таким договором, одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності комплексу прав, належних першому. Своєю чергою користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав і сплатити обумовлену договором винагороду.

Нічого нового не містить і ч.2 ст.3 проекту. У ній визначено, що, за договором франчайзингу, одна сторона (правоволоділець) зобов’язується передати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без такого право використання в господарській діяльності комплексу виключних прав, передбачених абз.2 ст.1 цього закону, що належать правоволодільцеві.

Те саме стосується й інших аспектів договорів комерційної концесії та франчайзингу, таких як:

права й обов’язки користувача та правоволодільця (стст.370, 371 ГК та стст.6, 7 проекту);

обмеження прав сторін (ст.372 ГК та ст.8 проекту);

винагорода (ст.369 ГК та ст.5 проекту);

відповідальність правоволодільця за вимогами, які заявляються до користувача (ст.373 ГК та ст. 9 проекту);

зміна й розірвання договору (ст.374 ГК та стст.11, 12 проекту);

наслідки зміни позначення правоволодільця (ст.375 ГК та ст.14 проекту).

Кілька новел…

Разом з тим є в проекті №7430 і деякі новели. Так, серед позитивних пропозицій можна назвати обов’язок правоволодільця постійно контролювати діяльність користувача щодо відповідної якості його товарів (робіт, послуг) (п.3 ч.1 ст.6). Це в цілому відповідає сутності тлумачення франчайзингу з урахуванням міжнародного досвіду.

Крім того, врегульовано питання правонаступництва за договором франчайзингу в разі переходу виключних прав, що є його предметом, до іншої особи, а також у випадку смерті фізичної особи — правоволодільця. У такому разі права франчайзера переходять до нового власника виключних прав (або спадкоємця фізичної особи за умови його реєстрації як суб’єкта господарської діяльності).

…і чимало суперечностей

Водночас у документі міститься й значна кількість суперечливих положень, що можуть не тільки ускладнити практичне застосування, а й подекуди унеможливити його.

Зокрема, передбачається, що предметом договору франчайзингу може бути «спеціалізоване обладнання». Проте, як слушно зауважує головне науково-експертне управління ВР у своєму висновку, термін «виключні права» в законодавстві України стосується об’єктів права інтелектуальної власності, а тому його не може бути використано щодо обладнання.

Крім того, пропонується запровадити необхідність державної реєстрації договору франчайзингу та/або змін до нього органом, який проводить реєстрацію юридичної чи фізичної особи — суб’єкта підприємницької діяльності. Наслідком її відсутності стає недійсність договору.

Прикметно, що така вимога до форми договору була передбачена в редакціях ЦК та ГК станом на момент набрання ними чинності (1.01.2004). Проте протягом більш ніж 10 років відповідний механізм державної реєстрації так і не був упроваджений… Тож у більшості випадків така вимога просто ігнорувалася.

Лише 2014 року Міністерство юстиції наказом від 29.09.2014 №1601/5 затвердило Порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії), який набрав чинності 21.10.2014. Проте цей нормативно-правовий акт утратив чинність уже в червні 2015 року з огляду на те, що почав діяти закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» від 12.02.2015 №191-VIII, яким відповідну законодавчу вимогу було скасовано. Прийняття цього закону Федерація розвитку франчайзингу, гостинності та інфраструктури України назвала маленькою перемогою, яка відкрила широкий простір для розвитку франчайзингу. Більше того, саме робоча група федерації й виступила ініціатором унесення відповідних змін до ГК.

Проектом №7430 встановлюється обов’язок правоволодільця нести за користувача фінансову відповідальність, якщо для неї не вистачає коштів у самого користувача (п.4 ч.1 ст.6). У той же час такий вид юридичної відповідальності є елементом фінансового, а не господарського чи цивільного права. На законодавчому ж рівні питання фінансової відповідальності врегульовано нормами Податкового кодексу. Вони застосовуються в разі порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи контролю (п.111.1 ст.111 ПК). При цьому приписи ПК не передбачають додаткової (субсидіарної) фінансової відповідальності, як запропоновано зробити в проекті. Тож норма навряд чи буде реалізована на практиці.

Є й окремі невідповідності та неточності в самому проекті закону. Так, передбачається, що договір франчайзингу може бути укладено на певний строк або без такого (ч.2 ст.3). Одночасно із цим виключні права передаються на строк до 3 років (абз.2 ст.1 проекту закону).

Також у ст.15 визначено, що договором франчайзингу не може бути передбачено право користувача в межах відповідного регіонального ринку виступати в ролі субфранчайзера. Таким чином, укладення договорів субфранчайзингу фактично не допускається, на відміну від положень чинного законодавства (ст.1119 ЦК, ст.368 ГК). Більше того, така заборона суперечить і самому проекту, за яким договором може бути передбачене право користувача укласти протягом певного строку обумовлену договором франчайзингу кількість договорів субфранчайзингу (п.9 ч.1 ст.7).

Резюмуючи, можемо дійти висновку, що проект закону «Про франчайзинг» у запропонованій редакції фактично не має права на існування. Він лише повторює статті ГК щодо комерційної концесії, містить суттєві недоліки, які виявляються в суперечливих положеннях, посиленні вимог до договору франчайзингу, які свого часу були відкинуті з метою дерегуляції ведення господарської діяльності в цій сфері, та значних суперечностях між окремими його нормами.

Водночас, дублюючи положення ГК, документ не тільки не вирішує питання щодо розмежування комерційної концесії та франчайзингу, а й може призвести до конкуренції його норм із нормами ГК та ЦК, які фактично врегульовують відносини франчайзингу, називаючи їх комерційною концесією.

Кращого результату можна досягти внесенням змін до ГК та ЦК, змінивши назву «комерційна концесія» на «франчайзинг», а також, за потреби, доповнивши ці кодекси новими положеннями.

Іншим варіантом є не лише прийняття згаданого проекту, а й одночасне внесення змін до положень ГК і ЦК щодо комерційної концесії в частині обмеження її застосування тільки сферою торгівлі.