Як захиститися провайдерам?
Задля забезпечення добросовісної конкуренції необхідно заборонити демпінг і дискримінаційні ціни
Більшості споживачів байдуже до конкуренції, для них у пріоритеті співвідношення ціна/якість.
Суб’єкти господарювання, щоб залучити нових клієнтів, досить часто використовують нечесні методи конкурентної боротьби. Натомість «чесні» гравці ринку провайдерських послуг змушені керуватися звичаєвим правом. Застаріла та неефективна законодавча база вимагає негайного реагування парламенту.
Гра без правил
Однією зі сфер діяльності, де учасники ринку використовують різні методи боротьби, є кабельне телебачення. Тут нерідко пропонуються безкоштовні послуги або ж послуги за заниженими цінами, зокрема й нижче від собівартості. Метою є переманити споживача та витіснити конкурента. Така практика повинна кваліфікуватись як недобросовісна конкуренція, а особи, котрі до неї вдаються, — притягатися до відповідальності.
На перший погляд, в Україні існують ефективні правові механізми захисту від недобросовісної конкуренції. Так, з 1991 року наша країна є учасницею Паризької конвенції про охорону промислової власності, у 1996-му прийняла закон «Про захист від недобросовісної конкуренції», а у 2001-му — «Про захист економічної конкуренції».
Проте насправді вищевказані акти є застарілими й не охоплюють усіх наявних проблем. Більше того, можна стверджувати, що в цій сфері нині відсутнє ефективне законодавче регулювання (зокрема заборона на «нечесну» діяльність провайдерів програмних послуг). Наприклад, закон «Про телекомунікації» забороняє встановлення демпінгових та дискримінаційних цін провайдерами телекомунікацій, перехресне субсидування, але будь-які законодавчі норми з такою забороною щодо провайдерів програмних послуг відсутні.
Про застарілість закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» свідчить обмежений перелік чітко визначених видів (форм) такої конкуренції. Звужений перелік допускає можливість для учасників ринку захиститися від недобросовісної конкуренції за умови доведення суперечності дій конкурентів «чесним» звичаям. Так, відповідно до ст.10bis вищезазначеної конвенції актом недобросовісної конкуренції є будь-який акт конкуренції, що суперечить «чесним» звичаям у промислових і торговельних справах. Аналогічні положення містяться в законі «Про захист від недобросовісної конкуренції» та Господарському кодексі.
Законодавець не визначає вичерпного переліку дій, які можна кваліфікувати як недобросовісна конкуренція. Проте необхідною умовою для доведення такого факту є встановлення суперечності дій «чесним» звичаям, визначення яких у законодавстві відсутнє. Наявність оціночних понять, які в міжнародній практиці тлумачаться судами, може призводити до труднощів у кваліфікації дій як недобросовісної конкуренції.
У постанові пленуму Вищого господарського суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 №12 суд рекомендує використовувати загальне поняття звичаю, наведене в ст.7 ЦК, та визначає правила поведінки, що не можуть до них належати.
Суттєвими є положення зазначеного роз’яснення ВГС щодо визначення дій, які необхідно вчинити для доведення наявності «інших», прямо не передбачених законодавством, видів недобросовісної конкуренції. Зокрема, Пленум ВГС вимагає визначення правила поведінки, що є звичаєм та порушене суб’єктом господарювання; встановлення змісту цього правила та зазначення доказів, на підставі яких установлено його зміст.
На необхідності з’ясування вказаних обставин також наголошують Верховний Суд України у постанові від 12.05.2009 (справа №21/17) і ВГС у постановах від 8.06.2010 (№21/17-54/220), від 1.03.2016 (№903/457/15) та від 15.03.2011 (№6/519-45/183) тощо.
Вижити по-чесному
З огляду на наведену практику учасникам ринку доцільно, по-перше, підготувати та документально формалізувати «чесні» правила діяльності провайдерів, попри те що законодавець обов’язкової документальної форми таких правил не передбачає. По-друге, необхідно посилатися на невичерпний перелік видів недобросовісної конкуренції. Як конвенція, так і національне законодавство наголошують на тому, що недобросовісним може вважатися будь-який акт конкуренції. По-третє, провайдерам слід наголошувати на тому, що конкурент дістав переваги не за рахунок власних досягнень, а завдяки нечесній діяльності (встановленню занижених цін тощо), а це суперечить засадам добросовісної конкуренції.
Наведене випливає зі змісту ст.1 закону «Про захист економічної конкуренції», в якій під конкуренцією законодавець розуміє «змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання». Проте навряд чи можна вважати власними досягненнями провайдера надання ним послуг безкоштовно або за заниженими цінами внаслідок неукладання договорів із правовласниками контенту.
Найбільш ефективним методом боротьби з недобросовісною конкуренцією буде внесення відповідних змін до чинного законодавства. Насамперед слід заборонити демпінг і встановлення дискримінаційних цін. Так, у багатьох країнах світу (в КНР, Монголії тощо) демпінг прямо заборонений законом.
Це виправдано, адже йдеться не лише про порушення свободи підприємницької діяльності, а й про негативний вплив на розвиток тієї чи іншої галузі. Крім того, серед негативних наслідків запровадження демпінгових цін та надання безкоштовних послуг можна виділити витіснення конкурентів та перешкоджання виходу на ринок нових, завдання збитків не тільки провайдерам програмних послуг, а й правовласникам контенту.
Законодавчого регулювання вимагають і питання тривалих маркетингових акцій, які останнім часом є достатньо поширеним способом залучення нових споживачів. Безперечно, якщо такі акції мають не тимчасовий, а постійний характер, то є достатні підстави стверджувати, що під виглядом маркетингових акцій вчиняються дії, які містять ознаки недобросовісної конкуренції.
Отже, відсутність відповідного законодавчого регулювання питання недобросовісної конкуренції провайдерів програмних послуг призводить до труднощів у захисті «чесних» учасників ринку. Подолання вказаної проблеми можливе шляхом унесення відповідних змін до чинного законодавства, які передбачали б заборону безоплатного надання послуги (крім випадків, визначених законом), установлення демпінгових цін, а також запроваджували часові обмеження в проведенні маркетингових акцій. Крім того, доцільно в законі «Про захист від недобросовісної конкуренції» розширити перелік її видів названими вище діями.