Закон і Бізнес


Партнер АК «Соколовський і партнери» Владислав Філатов:

«Учасники процедури банкрутства забули, що таке змагальність у процесі»


№47 (1293) 19.11—25.11.2016
ВІЛЕН ВЕРЕМКО
7741

Регулювання процедур банкрутства в Україні дозволяє боржникам ухилятися від виконання зобов’язань перед кредиторами. Це призводить до зловживань дебіторів, які виводять активи й ліквідують підприємства, залишаючи позикодавців ні з чим. Про проблеми, пов`язані з процедурою банкрутства та про запропоновані новації «ЗіБ» поговорив із партнером АК «Соколовський і партнери», керівником практики з реструктуризації заборгованості та банкрутства, членом Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих Владиславом Філатовим.


 «Кризовий менеджер поставлений на рівень прибиральника»

— Владиславе, які основні проблеми сьогодні існують із застосуванням інституту банкрутства?

— Можна назвати три загальні проблеми: тривалість, вартість, ефективність, в яку це виливається. Тривалість — дуже довга, вартість — надто висока, ефективність — украй низька.

— Чим це зумовлено, чи виправить ситуацію проект «Про внесення змін до деяких законів України щодо підвищення ефективності процедур банкрутства» (№3132-д)?

— Тут є багато факторів. Зокрема, необхідні зміни, які давно назріли. Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» набув чинності в січні 2013 року. Десь через півроку практики зрозуміли, що його терміново треба змінювати.

Згаданий вами проект №3132-д усуває багато недоліків. І є висока ймовірність, що ефективність процедури банкрутства підвищиться. Він містить і косметичні правки, і кардинальні.

Інша проблема полягає в тому, що учасники процедури банкрутства забули, що таке змагальність у процесі. Всі покладаються на арбітражного керуючого. А він часто нічого не робить. З різних причин.

— Але ж позикодавець зацікавлений в отриманні своїх коштів і повинен використовувати для цього всі механізми.

— Кредитор повинен жадати результату. Проте він має бачити, що ті чи інші дії його принесуть. На практиці ж задоволення вимог — мізерне.

У нас закон ніби і є, а результату немає. Тому що, по-перше, кредитори не використовують принципу змагальності, по-друге, закон недосконалий.

Наприклад, у нас арбітражний керуючий, як правило, не отримує винагороди. Її розмір передбачений у законі — дві мінімальні зарплати. Для антикризового менеджера це насмішка! Коли ж арбітражний керуючий здійснює повноваження в процедурі ліквідації, йому мають сплачуватися дві середньомісячні зарплати керівника, але не більш ніж 10 «мінімалок». Однак я не чув, аби якийсь господарський суд затвердив основну грошову винагороду ліквідатора більшу, ніж 4 м.з.п. Ми ставимо антикризового менеджера на рівень оплати, вибачте, прибиральника. Тому він не зацікавлений, не мотивований.

Якщо ж говорити про додаткову винагороду— у відсотках від стягнутої суми, то тут вимоги задовольняються в пяту чергу, тобто ніколи. Запропоновані зміни цю ситуацію виправляють.

— Яким чином?

— Арбітражний керуючий ставиться поза чергою. Що ми бачимо в процедурі, яка сьогодні застосовується при ліквідації банків? Там чомусь розуміють, що не можна ставити Фонд гарантування вкладів фізичних осіб у чергу. Він відшкодовує всі свої витрати поза нею. А про арбітражного керуючого чомусь забули.

— А чи змінюється розмір оплати?

— Тут можна все змінити практикою. Я наводив приклад про 2 зарплати керівника. Якщо застосувати для підрахунку розміру основної винагороди середню зарплату у відповідному регіоні за відповідний період у відповідній галузі — вийдемо на реальні цифри винагороди.

Також у проекті є норма, що справа про банкрутство не може бути порушена, якщо не авансована оплата роботи розпорядника майна. Сьогодні норма щодо авансування оплати також існує, але відсутні наслідки її нездійснення.

«Санація — процес заради процесу»

— Ви згадали про тривалість процедури банкрутства. Чим викликана така ситуація?

— Строки — дуже серйозний аспект. Чималі строки часто зумовлені недобросовісною поведінкою зацікавленої сторони. За відсутності згоди особи, яка бере участь у справі, практично кожне питання може бути оскаржено в апеляційному порядку. Але не слід відкидати й те, що тепер суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує всі майнові спори з вимогами до боржника, приймає рішення з низки питань після порушення і до порушення провадження у справі про банкрутство. Непрацююча процедура санації до порушення справи про банкрутство є також проблемою.

— Чому процедура не працює?

— Дуже складно її запустити, досягти реалізації та отримати зиск. Конструктивно законодавча норма на практиці виявилася такою, що не може бути застосована, і немає сенсу її застосовувати. Проект передбачає серйозні зміни вже в порядку погодження з кредиторами плану досудової санації.

Сьогодні неможливо зібрати кредиторів, отримати від них погодження, щоб потім піти в суд. Крім того, закон не передбачає, які преференції отримає боржник, якщо погодиться на досудову санацію. Все це перетворює процедуру на процес заради процесу.

Є ще цікавий момент. Існує серйозна проблема, про неї мало говорять, але нам вона близька, тому що ми є фахівцями в галузі податкового права. Сьогодні спори, пов’язані з визначенням, стягненням чи сплатою податкових зобов’язань або податкового боргу, розглядають адміністративні суди. І тут є неузгодженості в застосуванні норм із господарськими судами, які розглядають справи про банкрутство.

Виходить, що господарський суд розглядає справу про банкрутство, а в адміністративному йде паралельний процес щодо, наприклад, визначення розміру податкового зобов’язання боржника. Це такі собі два потяги, що рухаються різними коліями й ніколи не можуть перетнутися.

Поки розглядається адміністративний спір, податкові зобов’язання не погоджені й немає податкового боргу. Відповідно, фіскали не можуть заявити вимоги у справі про банкрутство. Вони чекають і точно не потрапляють до конкурсних кредиторів. Часто справи про банкрутство закінчуються швидше, а податкова з вимогами до боржника в підсумку залишається ні з чим.

Згаданий проект передбачає розгляд справ щодо податків і зборів у межах справи про банкрутство. Зокрема, передбачається розгляд спору в межах справи про банкрутство, якщо ДПІ заявляє свої вимоги стосовно недійсності угод боржника. Правильно, щоб один суд міг усе розглянути.

Хоча є в проекті й негативні моменти. Наприклад, дуже суттєво обмежується можливість оскарження рішень у справах про банкрутство в касаційній інстанції.

«Кредитори не бачать перспектив»

— Які проблеми існують із визнанням договорів недійсними?

— Відповідна стаття закону сьогодні не працює. Не те, щоб вона не застосовувалася в принципі, але її дуже важко застосувати. Вона складна.

Повернімося до принципу змагальності. Щоб його реалізувати, треба мати не тільки практичні навички, а й серйозні знання в галузі права. Стаття написана непросто. І практика пішла важко.

— Які тут виникають складнощі?

— Оцінка судом самої угоди, що визнається недійсною, — перший момент. Другий — суди почали по-різному трактувати поняття. Розглядає такі справи господарський суд в цілому чи суддя, який веде конкретну справу про банкрутство? Кредитор за недійсною угодою конкурсний, чиї вимоги задовольняються, наприклад, у четверту чергу, кредитор у цілому чи кредитор у межах недійсної угоди тощо? Тобто навіть у трактуванні термінів є розбіжності. Також абсолютно неприйнятним є положення про право кредитора за недійсним правочином на погашення свого боргу в першу чергу в процедурі банкрутства. Принаймні таку черговість задоволення проект закону виправляє.

Далеко ходити не треба. У нас щодо самого арбітражного керуючого не до кінця сформований понятійний апарат. Хто він такий: розпорядник майна, керівник санації, ліквідатор? Ці три терміни плутають. Немає навіть єдиної практики Верховного Суду.

— Сьогодні багато хто відзначає, що інститут банкрутства використовується частіше як інструмент ухилення від сплати боргу. Чому так?

— Недавно був семінар, на якому говорили, що інститут банкрутства помирає. Чому? Якщо подивитися статистику, то у нас банкрутство використовується з метою тільки ліквідації. І в основному ініціюється дебіторами. Так, ринок очищується, це добре. Проте це очищення відбувається без задоволення вимог кредиторів. Хоча і конструкція закону це дозволяє.

До речі, у мене є ініціатива збільшити з року до трьох строк, що передує порушенню справи про банкрутство, за який можна переглянути договори, аби з’ясувати, чи не відбувалось умисного доведення до банкрутства і визнати такі договори недійсними, в тому числі з метою повернення у власність боржника відчужених активів. Є думки, що це призведе до зловживань. Можу відповісти: не будь боржником, не виводь активів на шкоду кредиторам — і ніхто не схоче переглядати твоєї історії.

«Строки — на роздум суду»

— Ви говорили про проблему тривалості процедури банкрутства. Проект передбачає якісь механізми для скорочення строків чи, можливо, строки певних процедур прямо прописуються в нормах?

— Є і перше, і друге. Як я бачу, концепція в проекті — все передати на роздум суду. І це правильно. Суд повинен оцінити обставини та встановити, скільки дати часу, наприклад, на ліквідацію. Може, 3 місяці, а може, і всі 12, як нині. Якщо підприємство не має активів або має їх дуже мало, навіщо розтягувати процедуру на рік? Разом з тим не завжди 12 місяців достатньо, щоб завершити продаж активів.

Документ зменшує ймовірні зловживання під час перебування підприємства в процесі санації. Наприклад, коли тривалий час погоджується план, якого ніхто й не бачив. Тепер більш чітко прописується, хто розробляє план санації, погоджує, затверджує.

Ще один серйозний камінь спотикання — продаж майна. У проекті процедура суттєво покращена. Зокрема, докладніше прописана процедура аукціону. Нині щодо цього є зловживання. Ми бачимо, що продають квартири за 1 грн. Хоча буває, що й за таку ціну ніхто її брати не хоче. Одначе тут, знову ж таки, змагальність. Якщо доведеш, що не можеш продати квартиру за 1 грн., то так воно і є.

— Що змінюється в процедурі аукціону?

— Встановлено, що все майно продається виключно через аукціон. Хоча це не знімає тієї проблеми, що й аукціони не завжди проводяться ідеально: обмежується доступ до них, безпідставно оскаржуються результати торгів тощо.

Є ще одна важлива зміна. Відповідно до чинного законодавства майно боржника ліквідатор має продавати як цілісний майновий комплекс за початковою вартістю, що дорівнює сумі визнаних вимог кредиторів. Був приклад, що будівельне корито продавалося як ЦМК за кілька мільйонів гривень. Бо так вимагає закон. Ліквідатор виставив на продаж корито за мільйони. Він виконав вимогу закону, його за це не покарають. Корито, звичайно, не продасться, а строки на проведення ліквідації тривають, з’являються додаткові витрати у справі на винагороду ліквідатора, торгівця… Це серед іншого дуже обтяжує процедуру банкрутства.

Зміни передбачають виключення положення, що підприємство, як єдиний майновий комплекс, є нерухомістю. Також буде визначено, що ліквідатор здійснює продаж майна боржника у вигляді єдиного майнового комплексу лише у разі, коли такий комплекс є у складі майна боржника.

«Банкрутство — дорога процедура»

— Які ще проблеми впливають на вартість процедури банкрутства?

— Ліквідатор згідно із законом — це фізична особа, яка організовує проведення процедури і має право залучати на договірних засадах інших осіб з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника. Проте суди і кредитори неохоче затверджують такі витрати, у боржника, як правило, відсутнє майно, крім заставного, і ліквідатор виконує всі повноваження особисто.

Інколи до процедури залучаються, наприклад, юридичні фірми, яким обіцяють нечувану винагороду. Формально все правильно, але потрібна ж якась розумність. Наведу випадок із практики, коли внаслідок банкрутства єдиний кредитор отримав 100 тис. грн., а юридична компанія, яка допомагала арбітражному керуючому, — 300 тис. То чи була необхідність залучати останню?

Зрозуміло, що ситуації можуть бути різними, але повинна бути сумірність. Можливо, у наведеному прикладі мала місце й правомірність, але зазвичай такі обтяження викликані, на жаль, зловживаннями, зокрема виведенням коштів через залучену особу.

— Проект щось вирішує в цьому плані?

— Ні. Тут має бути чітка позиція судів. Вони повинні оцінювати такі ситуації об’єктивно. А арбітражний керуючий мусить довести необхідність, доцільність і правомірність своїх дій.

Хоча тут теж є складність, бо витрати можуть бути затверджені комітетом кредиторів, і тоді суд певною мірою безсилий. У такому разі займати активну позицію зобов’язаний кредитор, права якого порушено, навіть якщо він не в комітеті, аналізувати всі рішення, апелювати. Тоді в суду будуть підстави, аби переглянути, не затвердити роздуті витрати тощо.

— То чому кредитори пасивні?

— Повторюсь, вони не бачать для себе перспектив. Ті, кому про останні розказують і показують, як правило, завжди ризикують і заходять у процедуру банкрутства. Та це ж не безкоштовно: за подання заяви про порушення справи про банкрутство треба заплатити 10 м.з.п. Плюс ініціатор має ще авансувати винагороду розпорядника майна. Тому в нас малий і середній бізнес не заходять у процедуру банкрутства. Малий — оскільки дорого, середній — тому що не бачить перспектив.

Проблема малого бізнесу також полягає в тому, що, коли заборгованість буквально 300 тис. грн., можна лише отримати судове рішення й звернутися до виконавця. А той говорить, що майна у боржника немає. Кредитор розводить руками, сидить і чекає. Тому що 300 тис. не дозволяють йому порушити справу про банкрутство і переглянути угоди, укладені боржником, хай навіть лише за попередній рік.

— Логічно зменшити поріг, аби не було зловживань з боку кредиторів.

— Так, щонайменше можна зменшити поріг. Коли до мене приходять клієнти й питають, що робити з такими проблемами, ми шукаємо такого ж кредитора, щоб можна було порушити справу про банкрутство разом. У нас же судові рішення не виконуються тому, що до набрання ними законної сили боржники доволі швидко й ефективно виводять свої активи.

— Але ж є інструмент забезпечення позову…

— Вивести майно із володіння або накласти на нього додаткове обтяження — це максимум день, з усіма підготовками документів.

Раніше забезпеченням позову справді зловживали, й отримати його було вкрай важко. Наразі ситуація дещо покращилася. Втім, таке забезпечення буде постфактум. Боржник уже вивів майно й вичікує спливу часу. Банкрутство — єдиний спосіб подивитися йому за спину, з’ясувати, які він уклав угоди, аби повернути майно для задоволення вимог кредитора.

Якщо говорити про кримінальну відповідальність керівників боржника за зловживання службовим становищем, заподіяння шкоди підприємству або за іншими статтями, то притягнути до неї дуже непросто. В тому числі через відсутність у правоохоронних органах достатньої кількості кваліфікованих працівників.

«Банки зробили закон для себе»

— Недавно було ухвалено закон «Про фінансову реструктуризацію». Як ви оцінюєте цей акт?

— Він дуже вузько визначає сферу регулювання. На мою думку, це підміна понять, заміна інституту банкрутства як такого на новий, в інтересах суто фінансових установ.

— Але ж і прийнятий він був тому, що закон про банкрутство не працює ефективно…

— Згідно із законом «Про фінансову реструктуризацію» орган управління створюється Національним банком і суб’єктами грошово-кредитного ринку, у них свій арбітраж, свій сек-
ретаріат. Це чергова ланка ланцюжка врегулювання питань тільки банків, їх взаємовідносин, заборгованостей. Ми й так маємо Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, який ліквідує фінансові установи не зовсім прозоро…

— Виходить, є господарська діяльність, а є банківська як окрема?

— Так. Зараз маємо на додачу ще вищезазначений закон. Це теж банки зробили процедуру під себе. Ще залишилось їм зробити свою судову систему.

При цьому, якщо порівняти процедуру ліквідації банків з ліквідацією інших суб’єктів господарювання, то відносно перших вже давно встановлено, що витрати фонду, який забезпечує процедуру, задовольняються позачергово. Тоді як у справах про банкрутство підприємств аналогічну норму стосовно арбітражних керуючих досі не прописано. Хоча це очевидні речі.

— Тобто треба принаймні уніфікувати положення різних законів?

— Хоча б понятійний апарат. Наприклад, у Податковому кодексі визначили: коли боржник потрапляє під дію закону «Про фінансову реструктиризацію», він звільняється від сплати податку на додану вартість. А в законі про банкрутство про податки не згадується взагалі.

— Треба було під час ухвалення цього акта передбачити відповідну норму не тільки для боржників перед фінустановами?

— Я вважаю, що просто додатково створено свій інститут регулювання правовідносин досудової санації. Те, що вже є в законі про банкрутство, але воно не працювало. Треба було вдосконалити відповідну статтю зазначеного акта. І все.