Загадка синьої папки

Які хитрощі можуть застосовуватися стороною обвинувачення для обмеження прав громадян, у котрих проводиться обшук?

Попри революційність положень нового Кримінального процесуального кодексу, дворічна практика кримінальних проваджень підтвердила, що застосування його норм ще не досягло належного рівня. Зокрема, це стосується порядку проведення обшуку, коли можуть бути вилучені практично будь-які документи, предмети, не пов’язані з конкретним кримінальним провадженням. При цьому можуть обмежуватися права громадян на правовий захист, зокрема на присутність адвоката.

Проблеми тлумачення

Згідно з ч.1 ст.234 КПК «обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб». Викладений у цій нормі перелік об’єктів є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Тому теоретично особам, до яких прийшли з обшуком, має бути легко відстоювати свої права в разі, якщо під час обшуку вилучають предмети й документи, які не є ні знаряддям кримінального правопорушення, ні майном, здобутим у результаті його вчинення.

Та насправді, на жаль, це не так. Адже прогресивні норми кодексу тлумачаться по-різному. Нерідко в клопотанні підставою для обшуку зазначається необхідність виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. Й у разі задоволення такого прохання можна вилучати практично все, а потім уже тривалий час розбиратися, чи мають вилучені предмети та документи стосунок до кримінального правопорушення.

Практика та спілкування з колегами свідчать, що обшук використовується для психологічного тиску на осіб, котрі володіють чи розпоряджаються майном, яке перебуває в місці проведення обшуку. При цьому зовсім не обов’язково, аби ці особи мали безпосередню причетність до кримінального правопорушення. Обшук можна організувати в «необхідному місці» під тим самим соусом виявлення та фіксації.

Розробники КПК передбачили чимало новел, спрямованих на захист прав громадян і, до речі, нерідко критикованих людьми, які забули ознайомитися з кодексом. Так, на відміну від КПК 1960 року, є вичерпний перелік суб’єктів, які мають право проводити обшук (прокурор, слідчий). Раніше, незважаючи на загрозу, що несе в собі обшук, його проведення нерідко доручалося правоохоронцям, які не мали достатньої професійної підготовки (дільничні інспектори міліції, оперативні уповноваженні). На жаль, і сьогодні трапляються випадки проведення обшуків оперативними працівниками за дорученнями слідчих. Варто погодитися, що така практика суперечить основним ідеям КПК та повинна бути виключена з діяльності правоохоронців.

Ефективною спробою законодавця захистити громадян є також покладання на особу, яка проводить обшук, обов’язку вжиття належних заходів для забезпечення присутності осіб, чиї права й законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Хоча, на жаль, це ще не завжди спрацьовує.

Також, як і для інших слідчих дій, установлено необхідність проведення обшуку в період часу, коли буде зав­дано найменшої шкоди звичайним заняттям особи. Запроваджено вимогу вручення копії ухвали суду особі, в якої проводиться обшук, до початку його проведення.

Важливим є скасування в законі вимоги присутності замість власника уповноважених представників житлово-експлуатаційної комісії або органів місцевого самоврядування. Закон вимагає залишити копію ухвали на видному місці та забезпечити збереження майна.

Позитивним у цілому є закріплення в КПК вимоги щодо проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети, і віднесення речей та документів, які не входять до переліку, щодо якого прямо дано дозвіл на відшукання в ухвалі суду, до тимчасово вилученого майна. Проте встановлення цих норм у КПК ще не означає, що питання дотримання прав громадян вирішено та що всі суб’єкти кримінального провадження неухильно дотримуються норми закону.

Адвокати поза грою

Так, згідно з ч.1 ст.236 КПК «слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені». До речі, така вимога задекларована й у ч.3 ст.223 КПК та стосується всіх без винятку слідчих дій, проте на практиці майже не реалізується.

Досить часто особи, в яких проводиться обшук, не мають змоги скористатися кваліфікованою юридичною допомогою навіть за наявності договору з адвокатом про надання юридичних послуг. На жаль, не завжди до участі в проведенні обшуку допускаються адвокати. Оскільки кодекс тлумачиться кожним, «як потрібно», з посиланням на те, що не передбачено такого суб’єкта, як адвокат, у кримінальному провадженні. Доводи ж щодо необхідності захисту громадян правовими методами, закріпленими в Конституції та КПК, не завжди сприймаються.

Це дуже суттєва проблема, оскільки в більшості випадків обшук проводиться на початкових етапах розслідування, коли процесуальний статус осіб, в яких здійснюється обшук, ще не визначений і участь захисника в слідчій дії прямо не передбачена. КПК задекларовано право свідка користуватися під час участі в проведенні процесуальних дій правовою допомогою адвоката, та, на жаль, це право реально не використовується саме через відсутність в особи на момент проведення обшуку будь-якого процесуального статусу.

Нерідко адвокати не можуть потрапити до місця проведення обшуку через недопущення їх не особою, яка здійснює обшук, а працівниками правоохоронних органів, котрі забезпечують охорону місця проведення слідчої дії. До речі, у подальшому поясненнями недопуску може бути неможливість отримання відповідного дозволу слідчого, який був зайнятий проведенням слідчої дії.

Проблемним є також те, що не передбачено процесуальної можливості оскарження рішення слідчого, прокурора про недопущення адвоката до проведення обшуку. В ст.303 КПК («Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження») відсутня така норма.

Таким чином, виникає необхідність урегулювання цієї проблеми шляхом зобов’язання слідчого, прокурора вживати заходів забезпечення присутності під час проведення обшуку не тільки осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а і їхніх адвокатів. Це може бути як судова практика, так і прийняття відповідних нормативно-правових актів.

Технічна несправність

Наступним питанням під час проведення обшуку є застосування технічних засобів фіксування. Так, згідно із ч.1 ст.107 КПК за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим. Для виконання вказаного положення в ч.6 зазначеної статті передбачено, що «незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними». Тобто не застосував технічні засоби — усі вилучені предмети поверни.

Це дуже суттєвий інструмент, який повинен використовуватися стороною захисту. Адже застосування технічних засобів фіксування уможливлює в подальшому засвідчити всі порушення законодавства з відповідними правовими наслідками.

Зрозуміло, що не всі зацікавлені в застосуванні технічних засобів фіксації. У зв’язку із цим винайдено новий спосіб ухилення від виконання вимог закону.

Так, якщо хтось із учасників слідчої дії заявляє відповідне клопотання, воно задовольняється. При цьому досить часто для задоволення використовується мобільний телефон. Однак через кілька хвилин технічні засоби фіксації «перестають працювати», а в протоколі слідчої дії зазначається, що з технічних причин застосування технічного засобу (назва засобу, час) припинено.

При цьому в протоколі все ж відображається, що технічний запис за клопотанням учасників слідчої дії застосовувався. У таких випадках процесуальна дія, безсумнівно, повинна визнаватися недійсною. Вважається доцільним законодавчо передбачити обов’язкове зупинення слідчої дії в разі, якщо з технічних чи інших причин технічні засоби не можуть бути застосовані.

Та якщо порядок вирішення клопотань учасників обшуку про застосування технічних засобів фіксації чітко передбачено в КПК, то з реагуванням на інші «звернення» як під час проведення обшуку, так і під час інших слідчих дій виникають проблеми.

Так, відповідно до ч.8 ст.236 КПК «особи, у присутності яких здійснюється обшук… мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку». Згідно з положеннями ч.5 ст.104 КПК учасники слідчої дії мають право зазначити в протоколі зауваження й доповнення.

Без сумніву, розробник кодексу все зробив для захисту права учасників кримінального провадження, закріпивши в нормах закону можливість висловлювати своє бачення порядку проведення слідчих дій. І такі звернення повинні розглядатися відповідно до загальних засад кримінального провадження за аналогією з клопотаннями. У той же час цього не дотримуються у зв’язку з «відсутністю чіткої вказівки в КПК». Положення ж стст.7 та 9 КПК не всім хочеться враховувати.

Таким чином, це питання потребує вирішення. Можливо, шляхом унесення до ч.8 ст.236 КПК речення такого змісту: «Заяви повинні бути розглянуті відразу або ж у порядку, передбаченому ст.220 КПК».

Документи на вибір

Як уже зазначалося, законодавство гарантує проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети. Зокрема, в ухвалі слідчого судді серед інших відомостей вказуються речі, документи або розшукувані особи, для виявлення яких проводиться обшук. Тобто кожен документ, кожна річ перед її вилученням та упаковуванням повинні бути оглянуті, перевірені та чітко зафіксовані.

Проте набули поширення випадки, коли під час обшуку вилучаються речі та документи, які не мають стосунку до кримінального провадження. У протоколі слідчої дії лише зазначається, наприклад, що «вилучено документи в синій папці» або «вилучено документи фінансово-господарської діяльності, які упаковано в...», без конкретизації, які саме речі та документи вилучаються. Аналогічним чином іноді здійснюється й вилучення документів з офісних приміщень кількох організацій, якщо дозвіл дано на вилучення документів тільки однієї з них.

Тобто існує ризик, по-перше, що будуть вилучені матеріали, які не стосуються справи, а по-друге, можливості доведення в подальшому, що вони взагалі вилучалися, адже в протоколі обшуку не буде чіткого переліку. До того ж закон не зобов’язує розпаковувати вилучене та оглядати його за участю понятих, що є дуже великою проблемою. Вважається, що результат повинен бути один — отримані в такий спосіб докази мають визнаватися судом недопустимими, оскільки згідно з ч.7 ст.236 КПК слідчий, прокурор наділені правом «оглядати і вилучати речі і документи», а жодного положення, яке б давало право прокурору, слідчому вилучати речі та документи без огляду, в КПК немає.

Слід звернути увагу й на те, що ухвали слідчих суддів відповідно до ст.235 КПК повинні мати чіткий перелік речей, які підлягають вилученню та в подальшому реально можуть бути використані як докази. Помилковим є, наприклад, зазначення: «Дати дозвіл на відшукання та вилучення інших речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, а також документів указаних та інших підприємств». За таких обставин фактично дається дозвіл на вилучення будь-яких документів, що аж ніяк не сприяє захисту прав і свобод громадян та зводить до мінімуму значення суду в кримінальному провадженні.

До того ж досить часто, попри відмову в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про вилучення грошей та цінностей і надання можливості вилучати лише документи, при обшуку вилучається все. Вважається, що таким діям потрібно давати юридичну оцінку.

Громадянські права

Окремо потрібно зупинитися на проведенні обшуку особи. Зазначена процесуальна дія допускається тільки при проведенні обшуку житла, приміщення або іншого володіння за рішенням слідчого чи прокурора. Проте закон, на жаль, не містить ніяких критеріїв, за наявності яких таке рішення може бути прийняте. Не встановлено також, яким повинне бути це рішення, як воно має бути оформлене.

Оскільки згідно з ч.3 ст.110 КПК будь-яке «рішення слідчого приймається у формі постанови», вбачається, що обшук особи потребує винесення окремої постанови. Та на практиці в разі необхідності проведення обшуку особи робиться лише запис у протоколі обшуку, що є порушенням норм кримінального процесуального законодавства. Відповідно, отримані в такий спосіб докази повинні визнаватися недопустимими.

Напевне, неправильним є також, коли на підставі однієї ухвали слідчого судді про обшук житла чи іншого володіння особи складається кілька протоколів обшуку. Такі випадки набули поширення при складанні протоколу за результатами проведення слідчої дії в окремих частинах (поверхах) об’єкта. Вважається, що оптимальним варіантом вирішення вказаного питання є складання кожним членом слідчої групи окремого додатку до протоколу обшуку, а не окремого протоколу.

Прогалиною в законодавстві, яка використовується не для захисту громадян, також є відсутність прямої норми щодо необхідності вручення копії протоколу обшуку особі, в приміщенні якої проводився обшук. Слідчий, прокурор перед початком виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку житла чи іншого володіння в порядку ст.236 КПК ознайомлює особу з ухвалою слідчого судді та вручає копію ухвали. Однак після проведення такого обшуку жодних процесуальних документів особі (володільцю) не надається, оскільки такого обов’язку в КПК не передбачено. Хоча потрібно відзначити, що кваліфіковані працівники все ж таки вручають копію протоколу, адже їм немає за що турбуватися.

З метою ефективного захисту прав громадян та отримання копії протоколу обшуку захисники іноді звертаються з адвокатськими запитами до слідчих і прокурорів, однак відповідь правоохоронних органів зводиться до відписок на зразок: «Відповідно до положень ст.25 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розгляд адвокатських запитів здійснюється в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством. У той же час ним не передбачено порядку надання копії протоколу обшуку на адвокатський запит. У зв’язку з викладеним надання копії протоколу обшуку на адвокатський запит є неможливим». Також ст.221 КПК дає можливість відмовити в наданні копії протоколу, оскільки може зашкодити досудовому розслідуванню.

За таких обставин ні особа, в якої проводився обшук, ні будь-який інший зацікавлений громадянин не мають можливості отримати копію протоколу обшуку та, відповідно, інформацію про вилучені під час обшуку речі й документи. Розв’язати вказану проблему можна внесенням змін до КПК. Після проведення обшуку та підписання всіма учасниками протоколу обшуку обов’язковим має стати вручення копії протоколу особі, якій належить житло чи інше володіння, а за її відсутності — іншій присутній людині. До речі, зазначені вимоги були в КПК 1960 р. (стст.188—189).

Покористувались і досить

Наступним складним питанням є невизначеність строку перебування вилучених речей у сторони обвинувачення, що інколи призводить до необгрунтованого маніпулювання повноваженнями. Крім того, обшук як слідчу дію може бути проведено в будь-якої особи. Як наслідок, речі, вилучені, наприклад, у свідка, можуть тривалий час не повертатися володільцю, а якщо в провадженні немає осіб, яким повідомлено про підозру, то взагалі довічно. Тому в КПК необхідно передбачити чіткий строк, протягом якого щодо вилучених у ході обшуку речей приймається рішення про визнання їх речовими доказами. В іншому разі речі мають повертатися законному володільцю.

Варто звернути увагу також на порушення прав громадян у випадках, коли під час обшуку вилучаються засоби зв’язку особи (телефон, комп’ютерна техніка тощо) та проводяться процесуальні дії. Адже при цьому, крім обмеження права на володіння майном, порушуються конституційні права на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тощо. У такому випадку повинне бути окреме рішення суду, яке дасть можливість ознайомитися з конфіденційною інформацією.

Довідка «ЗіБ»

За 11 місяців 2014 року слідчі судді розглянули 56266 клопотань про проведення обшуку. 46353 з них задоволено, і тільки в 9202 випадках суди відмовили.