Захист «озброїли» запитами
Чого чекати від нового адвокатського закону в контексті реформи кримінальної юстиції
Прийняття нового закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є логічним та правильним кроком у контексті реформування кримінальної юстиції. За задумом розробників реформи, саме в цьому законі планувалося більш детально врегулювати питання діяльності адвоката, зокрема у кримінальному процесі. Обговорення як проекту, так і вже прийнятого 5 липня цього року парламентом закону в цілому відбувалося досить жваво, оскільки саме цей документ суттєво вплине і на адвокатську діяльність, і, зокрема, на можливості захисту в кримінальному процесі.
Безумовно, зміст нового закону набагато прогресивніший та досконаліший, ніж попереднього. Він містить низку досить позитивних новел, які при належній реалізації суттєво покращать ситуацію щодо діяльності адвокатури. Ми не будемо аналізувати весь закон, оскільки в ньому передбачено дуже багато нововведень. Зупинимося тільки на тих, що стосуються діяльності адвоката як сторони захисту в кримінальному процесі.
Право на докази
Як відомо, 19 листопада цього року набирає чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс, який визначає концептуально іншу роль та місце адвоката в кримінальному процесі. Практики вже неодноразово вказували на те, що в прийнятому КПК, на жаль, недостатньо врегульовані питання реалізації адвокатом своїх нових функцій. Йдеться про те, що новий КПК запроваджує принцип змагальності сторін, який закладає абсолютно нові засади діяльності сторони обвинувачення та захисту. Відповідно до КПК принцип змагальності полягає в самостійному обстоюванні сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим актом КПК. При цьому сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК.
Що стосується права на збирання стороною захисту документів та інших доказів, то в КПК відсутній будь-який механізм його реалізації. Це стосується як права на збір доказів самим підозрюваним чи обвинуваченим, так і його адвокатом.
Це питання врегульоване в новому законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Він передбачає, що адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, знайомитися з ними та опитувати осіб за їхнього згодою.
Найбільш дієвим засобом такого збирання та отримання доказів є адвокатський запит. У законі наводиться визначення поняття «адвокатський запит» та закріплюється обов’язок органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій, громадських об’єднань давати адвокату відповідь на його запит протягом 5 робочих днів. Встановлення такого стислого строку для відповіді на запит є важливою гарантією, яка уможливить швидке збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, та, як наслідок, —ефективніший захист особи. Встановлення такого строку, враховуючи часову обмеженість кримінального процесу, зможе реально забезпечити його дієвість, оскільки при більш тривалих строках відповіді втрачатимуть свою актуальність.
У цьому сенсі важко погодитися із запропонованою нормою, що якщо адвокатський запит стосується надання великого обсягу інформації або потребує її пошуку з-поміж значної кількості даних, строк розгляду може бути суттєво подовжено. На жаль, в органах державної влади склалася така практика, що будь-які відповіді на запити надаються в останні дні максимально можливого строку. Тож при такому оціночному формулюванні (поняття «великий обсяг» або «значна кількість даних» кожен трактуватиме по-різному) на практиці слід очікувати, що відповіді на запити будуть у більшій своїй частині надаватися доволі довго. Якщо врахувати ще час на поштове доставлення, то в середньому термін відповіді, швидше за все, становитиме близько місяця. Водночас, якщо згадати, що, за загальним правилом, строк досудового розслідування проступків також становить 1 місяць та 2 місяці — для розслідування злочинів, то зрозуміло, що при таких тривалих термінах очікування відповідей на запити адвокат не матиме можливості вчасно надати потрібну інформацію для захисту свого клієнта.
Строк надання відповіді на адвокатський запит є дуже важливим, можна навіть сказати визначальним для ефективності самого захисту. Тому актуальним є питання посилення відповідальності за порушення цих термінів. Крім того, практика застосування закону напевне засвідчить необхідність закріплення в КПК можливості продовження процесуальних строків досудового провадження за клопотанням сторони захисту в разі відсутності відповідей на запит або порушення строків їх надання.
Санкції для чиновників
Що стосується посилення відповідальності, то пропонується внести зміни до Кодексу про адміністративні правопорушення, згідно з якими з особи, яка не надала, або несвоєчасно надала, чи надала неповну запитувану інформацію, чи надала інформацію, що не відповідає дійсності, стягуватиметься штраф від 25 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що наразі становить від 425 до 850 грн.
З огляду на важливість питання, доцільно було б взагалі передбачити в санкції ст.2123 КпАП, що, крім виплати штрафу, посадова чи службова особа органу державної влади та органу місцевого самоврядування зобов’язана надати необхідну інформацію невідкладно. Адже на практиці може виникнути ситуація, коли чиновник, сплативши штраф, так і не надасть інформації, яка потрібна адвокату.
Інформаційні обмеження
Окремо слід звернути увагу на те, що в статті про адвокатський запит міститься згадка про «інформацію з обмеженим доступом» і у зв’язку з цим установлені обмеження в її отриманні. Безумовно, це створюватиме додаткові проблеми для адвоката.
Згідно із законом «Про доступ до публічної інформації» інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну, таємну та службову. Так, згідно із ст.7 цього закону конфіденційною є інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.
Таємною є інформація, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству й державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю слідства та іншу передбачену законом таємницю.
Щодо службової, то це та інформація, що міститься в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень. Також службовою вважається інформація, зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.
Оскільки законодавство включає до інформації з обмеженим доступом доволі широкий перелік видів інформації, адвокатові дуже часто можуть відмовляти в наданні певних відомостей. Це, у свою чергу, створюватиме перешкоди в отриманні доказів, необхідних для захисту клієнта.
Також невиправданим є однаковий підхід стосовно відмови в наданні інформації з обмеженим доступом як для адвокатів, для яких вона може слугувати доказом і відігравати ключову роль для забезпечення захисту клієнта, так і для пересічного громадянина, для якого такі відомості потрібні геть в інших цілях. Оскільки захист та обвинувачення апріорі мають нерівні можливості, то будь-які додаткові обмеження стосовно адвоката поглиблюють такий розрив у правах.
Розширені гарантії
Порівняно з чинним законом «Про адвокатуру» новий акт істотно розширює гарантії діяльності адвоката.
Так, крім положення про можливість притягнення адвоката до кримінальної відповідальності лише Генеральним прокурором, його заступниками, прокурором Автономної Республіки Крим, областей і м.Києва та Севастополя, зазначається, що повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення також може бути здійснене лише вищезазначеними прокурорами. Ця норма є важливою гарантією, оскільки на практиці вимагатиме більш виваженого підходу щодо притягнення адвокатів до кримінальної відповідальності та повинна вберегти останніх від свавільного та безпідставного використання щодо них зазначеного механізму.
Також важливим є те, що в разі проведення обшуку чи огляду житла, приміщень, де адвокат здійснює професійну діяльність, слідчий суддя зобов’язаний зазначити перелік речей, документів, які планується вилучити під час проведення слідчої дії. Існування такого переліку (має бути виключним) попереджуватиме необгрунтоване вилучення речей і документів, що не стосуються справи або містять адвокатську таємницю.
Ще однією гарантією можна вважати вимогу присутності під час обшуку чи огляду житла, приміщень, де адвокат здійснює професійну діяльність, представника ради адвокатів регіону, який має слідкувати за дотриманням процедури. Однак інше положення містить у собі певне нівелювання цієї норми. Адже неприбуття представника ради не перешкоджає проведенню процесуальних дій у разі завчасного повідомлення про це ради адвокатів. Також виникають питання щодо статусу такого представника. Враховуючи, що ця особа не є учасником процесу (оскільки в КПК така участь не передбачена), то на практиці буде не зрозуміло, яким чином вона допускатиметься до участі в проведенні процесуальних дій, якими є її права та обов’язки тощо.
Крім того, новий закон передбачає, що життя, здоров’я, честь та гідність не лише адвоката, а й членів його сім’ї та їх майно перебувають під охороною держави. Таке положення нормативно закріплює й забезпечує захист адвоката та членів його сім’ї від посягань на їхнє життя й здоров’я, що, безперечно, є позитивним нововведенням. Проте для того, аби ця норма не залишилася декларацією, а стала дієвим механізмом захисту, вона повинна кореспондуватися з обов’язком органів внутрішніх справ уживати необхідних заходів щодо забезпечення безпеки адвоката, членів його сім’ї, збереження належного їм майна, а також — з передбаченою відповідальністю за її порушення.
Порівнявши положення «старого» і нового законів, відзначимо таку додаткову гарантію, як своєрідний адвокатський індемнітет. Адже висловлювання адвоката (зокрема, ті, що відображають позицію клієнта), його заяви в засобах масової інформації не можуть слугувати підставою для притягнення його до відповідальності, якщо вони не порушують професійних обов’язків адвоката.
У новому законі набагато краще визначено поняття «адвокатська таємниця». Так, адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, питання, з яких клієнт звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз’яснень, складені документи, інформація, яка зберігається на електронних носіях, та інші документи й відомості, одержані адвокатом при здійсненні професійної діяльності. Нововведенням є те, що обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюватиметься не тільки на адвоката, а й на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю.
Як бачимо, зміст прийнятого закону є набагато прогресивнішим та досконалішим, ніж чинне законодавство. Сподіватимемося, що позитивною буде й практика застосування цього закону як з точки зору посилення ролі захисту в кримінальному процесі, так і вдосконалення інституту адвокатури в цілому.
Пряма мова
Володимир ПИЛИПЕНКО
— Прийняття закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дозволить вивести адвокатську професію на якісно новий рівень суспільних відносин, адже під час підготовки документа як до першого, так і другого читань, було враховано всі сучасні європейські стандарти щодо організації й діяльності цього інституту. Зокрема, використано висновки експертів Ради Європи, Венеціанської комісії, а до другого читання було враховано пропозиції вітчизняних науковців, Мін’юсту, Верховного Суду і, звичайно, адвокатів та членів Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.
З прийняттям цього закону підвищиться авторитет як української адвокатури загалом, так і кожного фахового адвоката зокрема. Акт установлює гарантії професії, створює умови для дійсно незалежного самоврядування. Також розширюються права адвоката, а тому збільшуються можливості для захисту особи, її прав та законних інтересів. У законі також чітко прописані правові «запобіжники», що унеможливлюють вплив на адвокатів, роблять їх дійсно незалежними від прокуратури, суду, органів влади.
Разом з тим закон передбачає й певний набір правових інструментів, що стосуються якості адвокатських послуг, регулює питання дисциплінарної відповідальності. Таким чином, створено реальні можливості компенсації громадянам за некваліфіковану правову допомогу.
Безусловно, содержание нового закона намного прогрессивнее и совершеннее, чем предыдущего. Он содержит ряд достаточно позитивных новелл, которые при надлежащей реализации существенно улучшат ситуацию с деятельностью адвокатуры. Мы не будем анализировать весь закон, поскольку им предусмотрено очень много нововведений. Остановимся только на тех, которые касаются деятельности адвоката как стороны защиты в уголовном процессе.
Право на доказательства
Как известно, 19 ноября этого года вступает в силу новый Уголовный процессуальный кодекс, который определяет концептуально иную роль и место адвоката в уголовном процессе. Практики уже неоднократно указывали на то, что в принятом УПК, к сожалению, недостаточно урегулированы вопросы реализации адвокатом своих новых функций. Речь идет о том, что кодексом вводится принцип состязательности сторон, который закладывает абсолютно новые основы деятельности сторон обвинения и защиты. В соответствии с УПК принцип состязательности заключается в самостоятельном отстаивании сторонами их правовых позиций, прав, свобод и законных интересов средствами, предусмотренными данным актом. При этом стороны уголовного производства имеют равные права на собирание и предоставление в суд вещей, документов, других доказательств, ходатайств, жалоб, а также на реализацию иных процессуальных прав, предусмотренных УПК.
Что касается права на собирание стороной защиты документов и других доказательств, то в кодексе отсутствует какой-либо механизм его реализации. Это касается как права на собирание доказательств самим подозреваемым или обвиняемым, так и его адвокатом.
Данный вопрос урегулирован в новом законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Он предусматривает, что адвокат имеет право собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств, в установленном законом порядке запрашивать, получать и изымать вещи, документы, их копии, знакомиться с ними и допрашивать лиц с их согласия.
Наиболее действенным средством такого собирания и получения доказательств является адвокатский запрос. В законе приводится определение этого понятия и закрепляется обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных и служебных лиц, руководителей предприятий, учреждений, организаций, общественных объединений давать адвокату ответ на его запрос в течение 5 рабочих дней. Установление таких сжатых сроков для ответа на запрос является важной гарантией того, что собирание сведений о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств, ускорится и, как следствие, более эффективной будет защита лица. Установление такого срока, учитывая временную ограниченность уголовного процесса, сможет реально обеспечить его действенность, поскольку при более длительных сроках ответы будут терять свою актуальность.
В этом смысле трудно согласиться с предложенной нормой, согласно которой, если адвокатский запрос касается предоставления большого объема информации или требуется найти ее, изучив значительное количество данных, срок рассмотрения может быть существенно продлен. К сожалению, в органах государственной власти сложилась такая практика, что любые ответы на запросы предоставляются в последние дни максимально возможного срока. Поэтому при такой оценочной формулировке (понятие «большой объем» или «значительное количество данных» каждый будет трактовать по-разному) следует ожидать, что на предоставление ответов на запросы будет уходить много времени. Если учесть еще время на почтовую доставку, то в среднем срок ответа, скорее всего, будет составлять около месяца. В то же время, если вспомнить, что, по общему правилу, срок досудебного расследования проступков также составляет 1 месяц и 2 месяца — для расследования преступлений, то понятно, что при длительном ожидании ответов на запросы адвокат не будет иметь возможности своевременно предоставить нужную информацию для защиты своего клиента.
Срок предоставления ответа на адвокатский запрос является очень важным, можно даже сказать определяющим для эффективности самой защиты. Поэтому актуален вопрос усиления ответственности за нарушение этих сроков. Кроме того, практика применения закона наверняка покажет необходимость закрепления в УПК возможности продления процессуальных сроков досудебного производства по ходатайству стороны защиты в случае отсутствия ответов на запросы или нарушения сроков их предоставления.
Санкции для чиновников
Что касается усиления ответственности, то предлагается внести изменения в Кодекс об административных правонарушениях, согласно которым с лица, которое не предоставило, или несвоевременно предоставило, или предоставило неполную запрашиваемую информацию либо предоставило информацию, не отвечающую действительности, будет взиматься штраф от 25 до 50 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, что составляет от 425 до 850 грн.
Учитывая важность вопроса, целесообразно было бы вообще предусмотреть в санкции ст.2123 КоАП, что, кроме выплаты штрафа, должностное или служебное лицо органа государственной власти и органа местного самоуправления обязано предоставить необходимую информацию безотлагательно. Ведь на практике может возникнуть ситуация, когда чиновник, заплатив штраф, так и не предоставит необходимую адвокату информацию.
Информационные ограничения
Особо следует обратить внимание на то, что в статье об адвокатском запросе содержится упоминание об «информации с ограниченным доступом» и в связи с этим установлены ограничения в ее получении. Безусловно, это будет создавать дополнительные проблемы дляадвоката.
По закону «О доступе к публичной информации» информация с ограниченным доступом делится на конфиденциальную, тайную и служебную. Так, согласно ст.7 указанного закона конфиденциальной является информация, доступ к которой ограничен физическим или юридическим лицом, кроме субъектов властных полномочий, и которая может распространяться в определенном ими порядке по их желанию в соответствии с предусмотренными ими условиями.
Тайной является информация, разглашение которой может нанести вред лицу, обществу и государству. Тайной признается информация, которая содержит государственную, профессиональную, банковскую тайну, тайну следствия и другую предусмотренную законом тайну.
Что касается служебной, то это информация, содержащаяся в документах субъектов властных полномочий, которые составляют внутриведомственную служебную корреспонденцию, докладные записки, рекомендации, если они связаны с разработкой направления деятельности учреждения или осуществлением контрольных, надзорных функций органами государственной власти, процессом принятия решений и предшествуют публичному обсуждению и/или принятию решений. Также служебной считается информация, собранная в процессе оперативно-розыскной, контрразведывательной деятельности в сфере обороны страны, которая не отнесена к государственной тайне.
Поскольку законодательство включает в информацию с ограниченным доступом достаточно широкий перечень видов информации, адвокату очень часто могут отказывать в предоставлении определенных сведений. Это, в свою очередь, будет препятствовать получению доказательств, необходимых для защиты клиента.
Также неоправданным является одинаковый подход к отказу в предоставлении информации с ограниченным доступом как для адвокатов, для которых она может служить доказательством и играть ключевую роль в обеспечении защиты клиента, так и для рядового гражданина, которому такие сведения нужны совсем в других целях. Поскольку защита и обвинение априори имеют неравные возможности, то любые дополнительные ограничения относительно адвоката увеличивают такой разрыв в правах.
Расширенные гарантии
По сравнению с действующим законом «Об адвокатуре» новый акт существенно расширяет гарантии деятельности адвоката.
Так, кроме положения о возможности привлечения адвоката к уголовной ответственности только Генеральным прокурором, его заместителями, прокурором Автономной Республики Крым, областей и городов Киева и Севастополя, отмечается, что уведомление о подозрении адвоката в совершении уголовного правонарушения также может быть осуществлено лишь вышеупомянутыми прокурорами. Эта норма является важной гарантией, поскольку на практике будет требовать более взвешенного подхода в случае привлечения адвокатов к уголовной ответственности и должна уберечь последних от произвола и безосновательного использования в отношении них указанного механизма.
Также важным является то, что в случае проведения обыска или осмотра жилья, помещений, где адвокат осуществляет профессиональную деятельность, следственный судья обязан указать перечень вещей, документов, которые планируется изъять во время проведения следственного действия. Существование такого перечня (должен быть исчерпывающим) будет предупреждать необоснованное изъятие вещей и документов, которые не касаются дела или содержат адвокатскую тайну.
Еще одной гарантией можно считать требование присутствия во время обыска или осмотра жилья, помещений, где адвокат осуществляет профессиональную деятельность, представителя совета адвокатов региона, который должен следить за соблюдением процедуры. Однако другое положение содержит в себе определенное нивелирование этой нормы. Ведь если представитель совета не явился, это не помешает проведению процессуальных действий в случае заблаговременного уведомления об этом совета адвокатов. Также возникают вопросы относительно статуса такого представителя. Учитывая, что это лицо не является участником процесса (поскольку в УПК такое участие не предусмотрено), то на практике будет непонятно, каким образом его допускать к участию в проведении процессуальных действий, какие у него права и обязанности и т.п.
Кроме того, новый закон предусматривает, что жизнь, здоровье, честь и достоинство не только адвоката, но и членов его семьи и их имущество находятся под охраной государства. Такое положение нормативно закрепляет и обеспечивает защиту адвоката и членов его семьи от посягательств на их жизнь и здоровье, что, бесспорно, является позитивным нововведением. Однако для того, чтобы эта норма не осталась декларацией, а стала действенным механизмом защиты, она должна корреспондироваться с обязанностью органов внутренних дел принять необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранению принадлежащего им имущества, а также — с предусмотренной ответственностью за ее нарушение.
Сравнив положения «старого» и нового законов, отметим такую дополнительную гарантию, как своеобразный адвокатский индемнитет. Ведь высказывания адвоката (в частности, те, которые отражают позицию клиента), его заявления в средствах массовой информации не могут служить основанием для привлечения его к ответственности, если они не ведут к нарушению профессиональных обязанностей адвоката.
В новом законе намного лучше определено понятие «адвокатская тайна». Так, адвокатской тайной является любая информация, которая стала известна адвокату о клиенте, вопросы, по которым клиент обращался к адвокату, содержание советов, консультаций, разъяснений, составленные документы, информация, которая хранится на электронных носителях, и другие документы и сведения, полученные адвокатом при осуществлении профессиональной деятельности. Нововведением является и то, что обязанность хранить адвокатскую тайну будет распространяться не только на адвоката, но и на лицо, относительно которого прекращено или приостановлено право на занятие адвокатской деятельностью.
Как видим, содержание принятого закона намного прогрессивнее и совершеннее, чем нормы действующего законодательства. Будем надеяться, что положительной будет и практика применения данного закона как с точки зрения усиления роли защиты в уголовном процессе, так и совершенствования института адвокатуры в целом.
прямая речь
Владимир ПИЛИПЕНКО
— Принятие закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» позволит вывести адвокатскую профессию на качественно новый уровень общественных отношений, ведь во время подготовки документа как к первому, так и ко второму чтению были учтены все современные европейские стандарты организации и деятельности этого института. В частности, использованы заключения экспертов Совета Европы, Венецианской комиссии. А ко второму чтению были учтены предложения отечественных научных работников, Минюста, Верховного Суда, а также, конечно, адвокатов и членов Высшей квалификационной комиссии адвокатуры.
С принятием данного закона повысится авторитет как украинской адвокатуры в целом, так и каждого адвоката в частности. Акт устанавливает гарантии профессии, создает условия для действительно независимого самоуправления. Также расширяются права адвоката, а значит, увеличиваются возможности для защиты лица, его прав и законных интересов. В законе четко прописаны правовые «предохранители», которые делают невозможным влияние на адвокатов, в результате они становятся действительно независимыми от прокуратуры, суда, органов власти.
Вместе с тем закон предусматривает и определенный набор правовых инструментов, которые касаются качества адвокатских услуг, регулирует вопрос дисциплинарной ответственности. Таким образом, созданы реальные возможности компенсации гражданам за неквалифицированную правовую помощь.