Сьогодні недопустимі, а завтра?

Обшук має проводити безпосередньо слідчий або прокурор, а не оперативники

Звіт про роботу Верховного Суду за 3 роки показав, що в касаційній інстанції полюбляють відступати від своїх попередніх позицій. Можливо, попереду ще одне таке рішення. Касаційний кримінальний суд уже вказував на те, що порушення прокурором правил підслідності тягне за собою визнання доказів недопустимими. А на початку 2021 року це питання опинилося на розгляді Великої палати.

Вплив адвоката посилюється

Судова практика в кримінальному процесі раніше формувалася завдяки слідчо-прокурорській діяльності. Утім, часи змінюються, і на її формування все більший вплив починають справляти захисники. Саме так свою лекцію «Докази і доказування в кримінальному провадженні в суді першої інстанції» розпочав суддя ККС Сергій Фомін.

За його словами, численні дискусії завжди викликало питання збирання доказів неналежним суб’єктом. Чимало правників стикалось із ситуацією, коли прокурор відразу після внесення відомостей до ЄРДР доручав вести слідство не тому органу, який визначений у законі. На розгляді ККС також була така справа. І от «верховники» сказали, що підслідність визначається не прокурором, а законом.

Щоправда, із цього правила таки є винятки. Якщо прокурор дійде висновку, що той орган, якому доручено проведення слідства, проведе розслідування неефективно, він може передати справу іншому. Але, як зазначив суддя, у такій постанові прокурора мають бути чіткі аргументи, чому він уважає проведення таких дій неефективними. Цей висновок є конче необхідним для того, щоб в учасників надалі не виникало сумнівів, що визначений правоохоронцем орган є належним. Таким чином, «верховники» підтримують позицію, що докази, зібрані неналежним суб’єктом, є недопустимими.

Але багатогранність цієї правової проблеми викликає різні думки та ставлення навіть у суддів з однієї палати. Саме тому взимку 2021 року справу, в якій було підняте це питання, передали на розгляд ВП ВС. Висновку ще немає, а тому С.Фомін закликав правників слідкувати за юридичними новинами.

Завершуючи розбір правової проблеми, «верховник» зазначив, що порушення правил підслідності повинне неминуче тягнути за собою визнання доказів неприпустимими. Така його позиція.

Також згадав суддя і про нещодавній висновок своєї палати, що в разі відсутності ухвали про призначення прокурора або групи прокурорів підтвердити факт наявності прокурорів неможливо. А тому для здійснення процесуального керівництва в матеріалах справи обов’язково повинна бути постанова про призначення прокурора (див. стор.8. — Прим. ред.).

З призначенням прокурорів пов’язана ще одна цікава ситуація. Деякі правники намагаються домогтися визнання доказів недопустимими, якщо після об’єднання двох кримінальних проваджень в одне не була винесена постанова про призначення групи прокурорів. Утім, С.Фомін вказав, що на розгляді у ККС була така справа і судді дійшли висновку, що це не є істотним порушенням порядку отримання доказів. А тому немає підстав визнавати отримані в ході такого слідства докази недопустимими.

Який слідчий — такі й докази

Обшук — з цією слідчою дією пов’язано також багато порушень. Утім, різного роду делікти інколи навіть допомагають адвокатам вигравати справи.

Один зі слухачів лекції, адвокат Олексій Горох, поцікавився з приводу суб’єкта обшуку. Як правило, слідчий чи прокурор під час обшуку лише фіксує процес у протоколі. Натомість фізичні дії, пов’язані з дослідженням побутових речей, відкриттям схованок та інших предметів, здійснюють працівники оперативної групи. Натомість закон вказує, що обшук має здійснювати сам прокурор чи слідчий. Відповідно, виникає питання, хто все-таки повинен безпосередньо шукати якісь докази в будинку чи іншому приміщенні: прокурор, слідчий чи працівники слідчо-оперативної групи?

Безумовно, це питання вже розглядалось у стінах ВС. З огляду на контекст і результати аналізу ст.234 Кримінального процесуального кодексу можна зробити висновок, що таку слідчо-розшукову дію, як обшук, має виконувати уповноважений суб’єкт, тобто слідчий або прокурор. Передоручати проведення цих дій іншим особам означає порушувати закон, переконаний С.Фомін.

Правоохоронці часто намагаються спрацювати оперативно та на випередження для того, щоб розкрити злочин та захистити права людей. Тому подібні випадки все-таки варто вважати індивідуальними та дуже ретельно досліджувати у судовому процесі. Але все ж таки С.Фомін вказав, що він особисто дотримується позиції, що обшук має здійснювати безпосередньо слідчий або прокурор.

Ще одне питання, яке пов’язано з обшуком, умовно можна назвати «не той слідчий». Часто-густо захисники вимагають, щоб суд визнав докази недопустимими через те, що процесуальну дію виконував не той слідчий, який вказаний в ухвалі слідчого судді.

ВС в одному зі своїх рішень вказував, що, по-перше, до повноважень слідчого судді не відноситься питання визначення конкретного слідчого або прокурора. Отже, проведення певної дії може бути доручено самому органу без конкретизації прізвища та імені правоохоронця. Якщо обшук проводиться слідчим, який включений до слідчої групи, але не вказаний в ухвалі, то такі дії не тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.

Х, відкрий анкету!

Зачепив суддя і складну тему засекречених свідків, які можуть бути правоохоронцями та бути частиною однієї з НСРД. Адже в КПК не передбачено можливості навіть для судді перевірити, хто ж знаходиться під псевдонімом. Навіть анкетні дані приховуються, а тому ніхто не може дізнатися, ким насправді є особа Х.

Захисники постійно підіймають питання про те, що процес змагальності ускладнює ситуація, коли невідомо, кому ставиш запитання. С.Фомін підтверджує, що навіть у суддів виникають сумніви, чи дійсно певна особа могла бути причетна до слідчої дії. Але поряд з цим існує ще одна проблема — як перевірити достовірність показань особи Х? На жаль, поки що відповіді судова практика не дає. Утім, суддя переконаний, що якийсь механізм для врегулювання цього питання варто передбачити законодавцю.

З негласними слідчими (розшуковими) діями традиційно пов’язано багато юридичних «темників». Зокрема, досить часто ухвалу про дозвіл на проведення НС(Р)Д виносить слідчий суддя зовсім з іншої територіальної юрисдикції. С.Фомін зазначив, що він не раз зустрічався із ситуаціями, коли головні управління Національної поліції або Служби безпеки, розташовані в Києві, дістають дозвіл на негласні дії від слідчих суддів, наприклад, Чернігівського апеляційного суду.

На перший погляд, це відразу вказує на порушення вимог стст.247—248 КПК. Утім, суддя зауважив, що будь-який відступ від процесуальних норм має містити чітку аргументовану позицію та відповідати на запитання «чому?». Такі випадки важко оцінити однозначно, переконаний суддя. Проте у ВС після ознайомлення з текстом ухвали вирішили, що докази є допустимими.

По завершенні лекції суддя бідкався, що через додаток Zoom дуже складно вести дискусію та читати лекцію. Водночас він усе-таки переконаний, що такі зустрічі потрібні та впливають на юридичний світ.