Догана за необізнаність

Погоджуючи клопотання про обшук, прокурор має перевірити, чи не є особа, якій приміщення належить на праві приватної власності, адвокатом. Такий висновок зробив ВС в постанові №9901/987/18, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

23 липня 2020 року                           м.Київ                               №9901/987/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді — БЕВЗЕНКА В.М.,
суддів: ШАРАПИ В.М., ДАНИЛЕВИЧ Н.А., ТАЦІЙ Л.В., ЧИРКІНА С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Особи 1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів про скасування рішення відповідача від 7.11.2018 №499дп-18 щодо накладення дисциплінарного стягнення,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року прокурор Геніченської місцевої прокуратури Херсонської області Особа 1 звернулася до Верховного Суду як до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, в якому просила визнати протиправним і скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №499дп-18 від 7.11.2018 про накладення дисциплінарного стягнення — застосування до прокурора Геніченської місцевої прокуратури юриста 1-го класу Особи 1 дисциплінарного стягнення у вигляді заборони на 3 місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду на підставі рішення КДКП №499дп-18 від 7.11.2018.

На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, прийнятим з грубим порушенням прав позивача, передбачених у стст.45, 47 закону «Про прокуратуру», та підлягає скасуванню <…>.

У судовому засіданні 23.07.2020 позивачка позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що рішення КДКП від 7.11.2018 №499дп-18 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Особу 1» не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та порушує права позивача.

Представник відповідача в суді позов не визнав і просив відмовити а його задоволенні, аргументуючи це тим, що підстави для його задоволення відсутні, оскільки оскаржуване рішення прийнято КДКП з дотриманням установленої процедури та відповідно до закону «Про прокуратуру».

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів установила таке.

Особа 1, 1990 року народження, в органах прокуратури працює із серпня 2012 року, а на посаду прокурора Геніченської місцевої прокуратури призначена наказом прокурора Херсонської області від 14.12.2015 №942к.

20.06.2018 до КДКП надійшла дисциплінарна скарга адвоката Особи 2 про вчинення дисциплінарного проступку прокурором Геніченської місцевої прокуратури Особою 1. Підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності в скарзі зазначено те, що Особа 1 неналежно виконувала свої службові обов’язки під час здійснення процесуального керівництва в кримінальному провадженні та несвоєчасно встановила особу Особи 2, в якої планувалося проведення обшуку, що призвело до порушення ст.23 закону «Про адвокатуру».

Скаржниця зазначила, що Особа 1 вийшла за межі наданих їй законом повноважень та погодила клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області про надання дозволу на проведення обшуку у володінні, яке належить на праві приватної власності Особі 2, знаючи при цьому, що скаржниця є адвокатом. Крім того, у кримінальному провадженні, в якому Особоа 1 погоджувалося вказане клопотання слідчого, Особи 2 брала участь як адвокат при допиті свідка 10.12.2014.

Рішенням члена КДКП В.Шемчука від 02.07.2018 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора Геніченської місцевої прокуратури Особи 1.

За результатами службового розслідування щодо можливого неналежного виконання службових обов’язків під час здійснення процесуального керівництва прокурором Генічеської місцевої прокуратури Особою 1 складено висновок, який від 22.07.2018 затверджено прокурором Херсонської області В.Трубенком.

Висновком службового розслідування встановлено факт неналежного виконання службових обов’язків прокурором Генічеської місцевої прокуратури Особою 1 під час здійснення процесуального керівництва, яке виразилось у неналежному здійсненні, усупереч вимогам п.1.3, 6.1 наказу Генеральної прокуратури «Про організацію дальності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19.12.2012 №4гн, процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасному встановленні прокурором Особою 1 особи юриста ПП «ПОП «Чонгар» Особи 2 як особи, в якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення вимог ст.480 Кримінального процесуального кодексу і ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та порушення прав адвоката Особи 2.

Копію цього висновку й матеріалів службового розслідування направлено до КДКП.

За результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження 19.09.2018 членом КДКП В.Шемчуком складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора, в якому запропоновано притягнути за порушення вимог п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру» прокурора Генічеської місцевої прокуратури Особу 1 до дисциплінарної відповідальності, передбаченої п.1 ч.1 ст.49 закону «Про прокуратуру» та накласти на неї стягнення у виді догани.

Вказаний висновок умотивований тим, що виявлені в ході службового розслідування та перевірки дисциплінарної скарги обставини свідчать, що в діях Особи 1 убачається неналежне виконання службових обов’язків, що відповідно до п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру» є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням КДКП №499дп-18 від 7.11.2018 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Особу 1» на підставі стст.43, 47—50, 77 закону «Про прокуратуру», пп.61—63, 115—127 положення про порядок роботи КДКП притягнуто прокурора Генічеської місцевої прокуратури Особу 1 до дисциплінарної відповідальності та накладено на неї дисциплінарне стягнення у вигляді заборони на 3 місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

При прийнятті рішення відповідач виходив з того, що виявлені в ході службового розслідування та перевірки дисциплінарної скарги обставини свідчать, що в діях Особи 1 убачається неналежне виконання службових обов’язків, що відповідно до п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру» є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності <…>.

Так, у ході службового розслідування з’ясовано, що 6.06.2018 до Генічеського районного суду Херсонської області надійшло клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП в області Волошина В.С., яке погоджено прокурором Генічеської місцевої прокуратури Особою 1, про проведення обшуку з метою відшукання й вилучення в оригіналах первинних фінансово-господарських документів та інших, які містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району станом на 2011—2014 роки за Адресою 1, яке згідно з довідкою БТІ зареєстровано на праві власності за Особою 2.

7.06.2018 слідчим суддею Генічеського районного суду Берлімовою Ю.Г. клопотання слідчого Волошина В.С. про проведення обшуку задоволено.

9.06.2018 в рамках кримінального провадження від 8.03.2014 на виконання ухвали суду від 7.06.2018 у період з 8:46 до 11:43 за Адресою 1, який належить на праві власності Особі 2, за участю останньої, понятих і працівників УСБУ в Херсонській області слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП в області Фурмановою Ю.П. проведено обшук, під час якого вилучено документи щодо діяльності ПП «ПОП «Чонгар».

Крім того, у ході службового розслідування встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявний протокол допиту Особи 4 як свідка від 11.12.2014, в якому остання власноруч відмітила, що під час проведення слідчої дії бажає участі адвоката Особи 2. Протокол допиту свідка підписано свідком Особою 4 та адвокатом Особою 2.

Також установлено, що слідчим Волошиним В.С. і прокурором Осо-
бою 1 під час підготовки та погодження клопотання про проведення обшуку всупереч вимогам ст.36 КПК не перевірено особу юриста ПП «ПОП «Чонгар» Особу 2, в якої планувалося провести обшук, не встановлено документального підтвердження наявності трудових чи договірних відносин юриста Особи 2 та ПП «ПОП «Чонгар» (у матеріалах кримінального провадження вказані документи відсутні).

Учинення позивачем дисциплінарного проступку підтверджується інформацією, яка міститься в матеріалах службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора Херсонської області <…>.

Заперечення Особи 1 про порушення нею вимог ст.480 КПК та ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Суд сприймає критично, ураховуючи таке.

У матеріалах дисциплінарного провадження, досліджених Судом, наявні пояснення Особи 1, дані нею в рамках службового розслідування, проведеного на виконання наказу прокурора Херсонської області від 23.07.2018. У поясненнях зазначено, що при погодженні клопотання нею вивчалися лише матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовувалися викладені в клопотанні доводи. Протокол допиту свідка вона не читала та питання наявності в Особи 2 статусу адвоката нею не перевірялося. Про те, що Особа 2 є адвокатом Особи 1, було невідомо, а в зазначеному протоколі допиту свідка сказано лише про бажання Особи 4 про присутність адвоката.

Судом установлено, що Особа 2 за рішенням Ради адвокатів Автономної Республіки Крим від 25.03.2013 отримала свідоцтво на заняття індивідуальною адвокатською діяльністю, а тому відповідно до ст.1 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є адвокатом з відповідними правами та обов’язками, визначеними цим законом.

У п.3 ч.1 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією, цим законом та іншими законами, зокрема: проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора АРК, області, мм.Києва та Севастополя.

У п.4 ч.1 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із провадженням адвокатської діяльності.

Крім того, у п.2 ч.2 цього закону передбачено, що під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він провадить адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абз.4 цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

Суд уважає необґрунтованими твердження позивачки, що жодна норма чинного законодавства не містить конкретного обов’язку прокурора перевіряти особу, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до наказу ГПУ «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19.12.2012 №4гн прокурорам при вирішенні слідчих (розшукових) дій необхідно ретельно перевіряти наявність відповідних підстав. Отже, якщо були наявні підстави для обшуку в адвоката Особи 2, то вказана слідча дія має бути проведена без порушення норм закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто виключно на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генпрокурора або його заступників, а не прокурора Генічеської місцевої прокуратури.

Крім того, Суд не бере до уваги посилання позивачки на те, що документи, які необхідно було знайти під час обшуку, жодним чином не пов’язані з адвокатською діяльністю Особи 2. Оскільки ці доводи не спростовують обов’язку прокурора належним чином виконувати свої службові повноваження.

Натомість Суд зауважує, що підставою для винесення відповідачем спірного рішення стали обставини допущення позивачкою неналежного виконання службових обов’язків (п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру»), тобто судом у рамках розгляду справи не досліджується питання наявності або відсутності підстав проводити обшук в Особи 2, а дається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення позивачкою дисциплінарного проступку в частині порушення виконання службових обов’язків.

Водночас посилання позивачки на те, що не будь-яке неналежне виконання службових обов’язків тягне за собою накладення дисциплінарного стягнення, а лише таке, яке містить у собі склад дисциплінарного проступку, Суд не бере до уваги з огляду на таке.

Погодження клопотання слідчого, яке 7.06.2018 було розглянуто та задоволено слідчим суддею Генічеського районного суду Херсонської області, є перевищенням службових повноважень Особи 1 та порушенням нею гарантій адвокатської діяльності, а саме вимог пп.3, 4 ч.1 ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При цьому Особа 1 вийшла за межі наданих їй законом повноважень, що свідчить про неналежне виконання службових обов’язків та у зв’язку із чим відповідач в її діях установив ознаки дисциплінарного проступку, що відповідно до п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру» є підставою для відповідальності.

Суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи є протокол допиту Особи 4 від 11.12.2014, в якому остання власноруч відмітила, що під час проведення слідчої дії бажає участі адвоката Особи 2, цей протокол підписаний адвокатом, а тому позивачка мала перевірити наявність у скаржниці статус адвоката.

Суд погоджується з доводами відповідача про порушення Особою 1 прав адвоката й вимог закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що й утворює склад дисциплінарного проступку в діях позивачки, передбачений у п.1 ч.1 ст.43 закону «Про прокуратуру».

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

У ч.2 цієї статті передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією та законами; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (учинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги приписи зазначених норм, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, Суд приходить до висновку, що рішення №499дп-18 прийнято КДКП на підставі, у межах повноважень та в спосіб, передбачені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись стст.245, 244—250, 255, 266, 295, 297 КАС, ВС

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Особи 1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 7.11.2018 №499дп-18 щодо накладення дисциплінарного стягнення — відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої палати ВС за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до ВП ВС протягом 30 днів із дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 23.07.2020.